TA CUN - 2002-06881-(21-08-2003)

PRIMA DE ACTUALIZACION – Prescripción cuatrienal La sala considera que, si bien es cierto, el derecho reclamado no es prescriptible, si lo son sus pagos mensuales cada cuatro años, conforme lo prevé el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, aplicable al asunto materia de estudio; de manera que, si se cuenta desde la fecha de la solicitud impetrada por el accionante, el 28 de febrero de 2002 hacía atrás, da como resultado el 28 de febrero de 1998, momento en el cual se había configurado el fenómeno de la prescripción, si se toma como referencia la fecha de ejecutoria de la sentencia del consejo de estado (24 de noviembre de 1997) (…) Así las cosas, se infiere que el acto acusado no es contrario a la ley porque no procedió a negar el reconocimiento del derecho al incremento de la mesada de asignación de retiro, sino que determinó la prescripción cuatrienal conforme a la ley, de suerte que, no está incurso en causal de nulidad que desvirtúe su presunción de legalidad, como se determinará en la parte resolutiva de esta providencia, por lo mismo, no se declarará su nulidad ni se ordenará el pago de la prima de actualización por la existencia de la prescripción de las mesadas de la asignación de retiro.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No. 2002-06881

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003).

Magistrada Sustanciadora: Doctora María del Carmen Jarrín Cerón

EXPEDIENTE No. 2002-06881

DEMANDANTE : FLAMINIO MONTEALEGRE DEMANDADO : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES El señor FLAMINIO MONTEALEGRE, identificado con la cédula de ciudadanía número 2’026.833 de Bucaramanga (Santander), actuando a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en demanda radicada el 15 de mayo de 2002 (fl. 10 vto.), dentro del término de caducidad, acudió a ésta Corporación, y presentó la siguiente: DEMANDA “ 1. La nulidad de la Resolución 1912 de abril 03/2002 de la CAJA DE RETIRO DE LAS F.F.M.M., por ser violatorias de la Constitución Nacional y demás normas anotadas en los Hechos y en el Capitulo IV de este escrito (arts. 84 y 137.2

C.C.A.).“ 2. El restablecimiento del Derecho violado por la Resolución 1912 de abril 03/2002; en consecuencia, el pago de la Prima de Actualización consagrada en la ley para mi poderdante, junto con la indexación, los intereses y perjuicios, desde cuando debió pagarse la citada Prima hasta cuando se efectúe el pago, así como el reajuste de la asignación de retiro, tal como lo establecen los arts. 15, 28, 28 y 29 de los D. 335/1992, 25/1993, 65/1994 y 133/1995.

el reajuste de la asignación de retiro, tal como lo establecen los arts. 15, 28, 28 y 29 de los D. 335/1992, 25/1993, 65/1994 y 133/1995. “ 3. El resarcimiento de Daños y Perjuicios causados por el no pago oportuno de la citada Prima, los cuales serán liquidados en la forma prevista en el art. 305 y s.s. del C.P.C., y que desde ahora aprecio en 1.000 gramos oro, conforme a la certificación del Banco de la República. “ 4. Que como consecuencia de la nulidad solicitada, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a la demandada a reconocer al actor la Prima de Actualización a partir del primero (1°) de enero de mil novecientos noventa y dos, de acuerdo con los porcentajes establecidos en los decretos 335/1992, 25/1993, 65/1994 y 133/1995, para el grado militar de mi poderdante. “ 5. El reajuste de su asignación de retiro en los términos de los decretos antes citados, expresamente fijados por los respectivos decretos, en cuyo parágrafo se dice textualmente: ‘PARÁGRAFO: La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales’ (el resaltado es mío).

para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales’ (el resaltado es mío). “ 6. Disponer que el cómputo de la Prima, dentro de su asignación de retiro o pensión y demás prestaciones sociales del caso, se le realice a partir del primero (1°) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992), con el mayor porcentaje que, de acuerdo con su grado, le corresponda. “ 7. Que se fije a la demandada el plazo determinado por el art. 176 C.C.A. para los pagos que debe hacer de acuerdo con lo que resuelva su Despacho.” La demanda se fundamenta en los siguientes hechos: 1º. La entidad demandada reconoció asignación de retiro al accionante, en calidad de Sargento Primero, mediante la resolución 2528 de 26 de noviembre de 1974. 2º. El Gobierno, en ejercicio de sus facultades expidió el decreto 335 de 1992, por medio del cual creó la prima de actualización y fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública. 3º. El Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, en consecuencia, la prima de actualización se hace extensiva a los miembros retirados de las Fuerzas Militares.4°. El 28 de febrero de 2002, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la mencionada prima, entidad que negó la

actualización se hace extensiva a los miembros retirados de las Fuerzas Militares.4°. El 28 de febrero de 2002, el demandante solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares el reconocimiento de la mencionada prima, entidad que negó la petición del actor, aduciendo que no se concretó un derecho de manera individual que permita reconocer y pagar la prima de actualización indexada, así como el reajuste de la asignación de retiro reclamado. Por otra parte, la entidad negó la solicitud del demandante aduciendo que el derecho está prescrito porque han transcurrido más de cuatro años desde el momento en que se hizo exigible. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Considera la parte actora como violadas las siguientes disposiciones:

CONSTITUCIONALES.

Artículos 2, 13, 25, 150 numeral 19 literal e), 217 y 220.

LEGALES.

Decreto 335 de 1992, artículo 15. Decreto 25 de 1993, artículo 28. Decreto 65 de 1994, artículo 28. Decreto 133 de 1995, artículo 29. Ley 4 de 1992. Y, estructuró el concepto de violación, de la siguiente manera: El acto acusado es nulo por interpretación errónea de la ley, toda vez que se desconoció la prima de actualización al personal que se encontraba disfrutando de la asignación de retiro. La entidad demandada vulneró la Constitución Nacional al desconocer derechos fundamentales como la igualdad, el trabajo y, la finalidad esencial que tiene el Estado de proteger los intereses de los administrados, por cuanto el actor estaba habilitado, en su condición de militar retirado antes del 1° de enero de 1992, para percibir dicha prima.

Estado de proteger los intereses de los administrados, por cuanto el actor estaba habilitado, en su condición de militar retirado antes del 1° de enero de 1992, para percibir dicha prima. La entidad impugnada, desconoció los derechos contenidos en el régimen prestacional que establece los derechos y obligaciones de los miembros de las fuerzas militares. A folios 34 a 44, aparecen los alegatos de conclusión presentados por el apoderado del demandante, donde solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. ARGUMENTOS DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESUna vez notificado el auto admisorio de la demanda (fl. 15), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, constituyó apoderada judicial (fl. 15 vto.), quien se opuso a las pretensiones de la demanda por la siguientes razones: La prima de actualización fue creada por el decreto 335 de 1992 para el personal en servicio activo, norma que no ha sido objeto de nulidad por cuanto es un decreto con fuerza de ley, ni ha sido revisado por la Corte Constitucional, en consecuencia, se reconoce la prima de actualización únicamente a quienes la hubieren devengado durante la prestación del servicio. El fallo del Consejo de Estado no es suficiente para que se ordene el reconocimiento de la prima de actualización, al personal retirado con asignación, porque no la había percibido en servicio activo, como a bien lo tiene exigir la normatividad, de esta manera estima que dentro de los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la prestación objeto de estudio sigue siendo el de

porque no la había percibido en servicio activo, como a bien lo tiene exigir la normatividad, de esta manera estima que dentro de los requisitos para tener derecho al reconocimiento de la prestación objeto de estudio sigue siendo el de estar en servicio activo y con posterioridad al 1° de enero de 1992. La prima de actualización no hace parte integral de la asignación mensual de retiro, por tanto el decreto 1211 de 1990, no la contempla como factor para liquidar la prestación en mención, de la misma manera en las voces del parágrafo se dispone que ninguna de las demás primas, subsidios o bonificaciones serán computables para efectos de asignaciones de retiro. La única norma que puede modificar tales partidas, era el decreto 335 de 1992, que no ha sido ni puede ser objeto de declaración de nulidad pues es un decreto con fuerza de ley, el cual debe ser revisado en su constitucionalidad por la H. Corte Constitucional, tal y como lo prevé la carta magna, el mencionado control se llevó a cabo por medio de la sentencia C-004 de 1992, donde resolvió declararla exequible por haberla encontrado ajustada a la Constitución. Además de lo anterior, resalta la opinión de la jurisprudencia al determinar que la igualdad que alega el accionante es formal y no material, luego únicamente se predica de los que son iguales, y el hecho de encontrarse separado del servicio inhibe el carácter de igualdad respecto con los demás servidores públicos. La prima de actualización tuvo vigencia temporal pues las normas que le dieron vida jurídica fueron de carácter transitorio. La apoderada de la entidad propuso la excepción de prescripción del derecho,

La prima de actualización tuvo vigencia temporal pues las normas que le dieron vida jurídica fueron de carácter transitorio. La apoderada de la entidad propuso la excepción de prescripción del derecho, porque han transcurrido más de tres o cuatro años desde el momento de su exigibilidad, según el término que se aplique, por lo mismo, no está de acuerdo con los argumentos del actor, toda vez que las sentencias sólo reconocen derechos, los cuales son creados por las normas expedidas por el legislador natural o facultado, por tal razón, el derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización no nació con los fallos de nulidad.Surtido el trámite de rigor y no habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide sobre el fondo de la presente litis, mediante las siguientes, CONSIDERACIONES 1ª.- En el presente proceso se debate la legalidad de la resolución 1912 de 3 de abril de 2002, por medio de la cual el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó la prima de actualización al accionante (fls. 2 y 3 ). 2ª.- La inconformidad del demandante radica en que se violó la Constitución Nacional y la ley con la expedición del acto impugnado, por cuanto ya no existe sustento legal para decir que la prima de actualización únicamente se reconoce y paga a los funcionarios que la hayan percibido durante el servicio activo. 3ª.- En primer término, en cuanto a la excepción de prescripción del derecho propuesta por la apoderada de la entidad, se considera que es una afirmación que puede tener sustento jurídico pero no constituye parte integrante de una excepción

3ª.- En primer término, en cuanto a la excepción de prescripción del derecho propuesta por la apoderada de la entidad, se considera que es una afirmación que puede tener sustento jurídico pero no constituye parte integrante de una excepción de fondo que inhiba a la Sala para proferir sentencia de mérito; por lo que, los argumentos planteados deben tenerse como alegaciones de la defensa que no tienen vocación de prosperidad, de suerte que es preciso proferir fallo que resuelva la controversia. 4ª.- De las pruebas aportadas al proceso, se encuentra demostrado que el actor, en calidad de Sargento Primero, goza de asignación de retiro reconocida en virtud de la resolución 2528 de 26 de noviembre de 1974, aprobada por la resolución 529 de 10 de enero de 1975, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional (fl. 2). 5ª.- Mediante escrito de 28 de febrero de 2002 (fl. 2), el accionante solicitó el reconocimiento de la prima de actualización a la entidad demandada, quien se pronunció desfavorablemente a través de la resolución 1912 de 3 de abril de 2002, suscrita por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde expresó, entre otros argumentos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 del decreto ley 1211 de 1990, el término de prescripción para el reconocimiento del derecho es de 4 años, de suerte que la petición del actor se encuentra prescrita (fls. 2 y 3). 6ª.- Sobre la materia objeto de la presente controversia, se tiene que el parágrafo del artículo 28 del decreto 25 de 1993, estableció: “ …

encuentra prescrita (fls. 2 y 3). 6ª.- Sobre la materia objeto de la presente controversia, se tiene que el parágrafo del artículo 28 del decreto 25 de 1993, estableció: “ … “ PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute parareconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” (negrilla y subrayado fuera del texto) 7ª.- A su vez el parágrafo del artículo 28 del decreto 65 de 1994, señaló: “ … “ PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.”

(negrilla y subrayado fuera del texto) 8ª.- Y el parágrafo del artículo 29 del decreto 133 de 1995, dispuso: “ … “ PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo decimotercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.” (negrilla y subrayado fuera del texto) 9ª.- El H. Consejo de Estado mediante sentencia de 14 de agosto de 1997, Consejero Ponente: doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente No. 9923, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en la que se expresó lo siguiente: “ En el artículo 13 de esta ley marco, el legislador preceptúa, como se vio, que el gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2° de la misma.

gobierno nacional establecería una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de dicha Fuerza, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2° de la misma. “ Los decretos acusados - 25 de 1993 y 65 de 1994 - , se expidieron en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992, que por tener el carácter de ley marco, contiene los principios, pautas, directrices, políticas y criterios que deben dirigir la acción del ejecutivo en este específico campo de su gestiónregulación de salarios y prestaciones sociales -, y los linderos que deben enmarcar la misma, sin que le sea permitido al gobierno nacional, al desarrollar la materia que constituye el objeto de la ley, desbordar tales linderos, que son precisamente los que configuran el marco dentro del cual deben dictarse los reglamentos cuya expedición le confió el legislativo.“ Así las cosas, se tiene que si el legislativo en la ley 4ª de 1992, previó el establecimiento de una escala gradual porcentual con el fin de nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, no le es dable al Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial y prestacional de dicho personal, consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece

consagrar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación de las asignaciones de retiro, que conlleven a resultados diferenciales en el quantum de esta prestación para un grupo determinado de los miembros de la Fuerza Pública, como acontece si a quienes la devengan, el valor de la prima de actualización se les computa al liquidárseles su asignación de retiro, y no se hace lo mismo respecto del personal ya retirado. “ De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha Fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima. “ Por oponerse al contenido y alcance del artículo 13 de la ley 4ª de 1992, cuyos criterios y directrices el gobierno nacional debía observar al fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, pues antes que propiciar la nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas

nivelación cuantitativa entre los salarios y las asignaciones de retiro de ese personal, contribuyen a una evidente desnivelación entre éstos, las normas acusadas resultan contrarias también a los principios consagrados en el preámbulo y en los preceptos de la Constitución, invocados como infringidos en el libelo, por lo cual se impone decretar la anulación deprecada. “…” 10ª.- El anterior criterio fue reiterado y aplicado por el H. Consejo de Estado en providencia que resolvió una controversia particular sobre reconocimiento de la prima mencionada, en los siguientes términos: “ La nulidad decretada se fundamentó en el desconocimiento de las directrices fijadas en la ley 4ª de 1992 ya que ésta ordenó nivelar las asignaciones que los militares en servicio activo y en retiro, planteamientos que fueron acogidos posteriormente en sentencia de 6 de Noviembre de 1997, Expediente No. 11423 al declarar la nulidad de idénticas frases consignadas en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995. “ De otra parte, considera la Sala que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización, pues como lo ha sostenido esta Sección en diversos pronunciamientos y la Sala Plena de esta Corporación en sentencias S-085 y S-025, en razón al principio de oscilación contemplado en la Ley, las pensiones delos militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la

institución armada. “ Así entonces, el que las normas excluyeran de tal prima a los miembros en retiro implicaba no solo desconocer el derecho a que sus emolumentos fueran equivalentes a los que correspondían a los miembros en actividad, sino también la nivelación de la remuneración percibida por el personal activo y en retiro, ordenada por la Ley 4ª de 1992. “ No existe pues duda acerca del derecho que le asiste al accionante a devengar los porcentajes por prima de actualización contemplados para los años 1992 a 1994 solicitados en la demanda, y cuyo pago ordenará esta sentencia” (Sentencia del H. Consejo de Estado de 23 de julio de 1998, Consejera Ponente doctora Clara Forero de Castro, expediente No. 14029, actor: Jaime Castelblanco Castañeda). 11ª.- El decreto 107 de 15 de enero de 1996, por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial; en su artículo 39, establece: “ … “ ARTICULO 39.- El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de

artículo 39, establece: “ … “ ARTICULO 39.- El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 133 de 1995 y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1996.” 12ª.- La prima de actualización se fijó en el decreto ley 335 de 1992 para nivelar la asignación básica de los miembros de las fuerzas militares y de policía, conforme al plan quinquenal 1992 - 1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, para evitar un aumento de elevada cuantía; la vigencia de esta prima sería hasta cuando fuera establecida la escala salarial porcentual única para estos servidores. El decreto 107 de 1996 señaló la escala gradual porcentual para los miembros oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, de donde se infiere que se cumplió la condición indicada y, por lo mismo, a partir de ese año, los decretos sobre remuneración no previeron la prima de actualización, es decir, que ella produjo efecto hasta el 31 de diciembre de 1995. 13ª.- En este caso se observa que, en vía gubernativa la entidad acusada declaró la existencia de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad a la fecha en que perdió vigencia la mencionada prima, toda vez que aplicó el término cuatrienal señalado en la ley, realizando el conteo regresivo desde la fecha de la petición del derecho.14ª.- La Sala mayoritaria ha venido sosteniendo que, si bien el derecho reclamado no es prescriptible, si lo son sus pagos mensuales cada cuatro años, conforme lo

petición del derecho.14ª.- La Sala mayoritaria ha venido sosteniendo que, si bien el derecho reclamado no es prescriptible, si lo son sus pagos mensuales cada cuatro años, conforme lo prevén los decretos que regulan los estatutos de los miembros de la Fuerza Pública, así, ha dicho la Sala, se debe contar desde la fecha de la reclamación de la prima de actualización hacia atrás por cuatro años, de donde resulta que el reconocimiento debe hacerse desde el día obtenido en la operación matemática hasta cuando desapareció o fue suprimida dicha prima. Pero de ninguna manera ha aceptado que la petición pudiera hacerse transcurridos mas de cuatro años desde el 31 de diciembre de 1995 porque, en ese evento se presentaría en forma total la prescripción de las mesadas y del derecho, toda vez que la prima desapareció a partir del 1° de enero de 1996. Además, la mayoría ha considerado que ese derecho no se constituyó desde la expedición de los fallos del H. Consejo de Estado porque en este evento el está contenido en la ley no en la sentencia. No obstante, en este caso y, con el fin de conservar la unidad de criterio, se acoge el razonamiento expresado recientemente por la Sala Plena del H. Consejo de Estado, con ponencia del doctor Reinaldo Chavarro Buriticá, referencia S-773, actor: Hernando Forero Parra, sentencia de 3 de diciembre de 2002, mediante la cual prosperó el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra un pronunciamiento de esa Alta Corporación, que confirmó la decisión del Tribunal de declarar la prescripción de la mesadas pensionales, según el término cuatrienal, contado a partir de la solicitud.

pronunciamiento de esa Alta Corporación, que confirmó la decisión del Tribunal de declarar la prescripción de la mesadas pensionales, según el término cuatrienal, contado a partir de la solicitud. En la mencionada providencia se aseveró: “ En el sub-judice se acusa a la sentencia suplicada por aplicación indebida (art. 174 D. 1211/90) y por falta de aplicación (art. 2535, inc. Seg. C.); la primera modalidad ocurre cuando el fallador entiende correctamente el sentido de una norma pero la aplica a un caso no regulado por ella y la segunda, tiene lugar cuando el mismo deja de aplicar la norma pertinente al caso que decide; si en el segundo evento el precepto aplicable fuera reemplazado por otro, éste último también resultaría infringido por aplicación indebida. “ Los antecedentes reseñados ponen en evidencia que tanto la sentencia suplicada, como las argumentaciones que sustenten el recurso extraordinario de súplica están referidas a la figura de la prescripción, que como es bien sabido constituye un fenómeno sustancial propio de los derechos subjetivos; la prescripción se define como una forma de extinguir las acciones y derechos por el transcurso del tiempo y tiene su fundamento en la actitud de incuria o negligencia del titular del derecho, que hace presumir su falta de interés para ejercerlo. “ El recurrente considera que los hechos aducidos en el fallo no pueden subsumirse en la hipótesis legal invocada (art. 174 D. 1211/90), porque en relación con la prima de actualización y hasta antes de que la Sección Segunda dictara las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, declarando nulas las

con la prima de actualización y hasta antes de que la Sección Segunda dictara las sentencias de 14 de agosto y de 6 de noviembre de 1997, declarando nulas las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en los respectivos parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de1993 y 65 de 1994 y en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, no existía relación jurídica entre el accionante y la demandada; sostiene que la prescripción se cuenta desde el momento en que el derecho se hace exigible y que dada la condición de Mayor Retirado del señor HERNANDO FORERO PARRA, el derecho a reclamar la prima de actualización nació para él después de proferidas las sentencias referidas, de ello concluye que solo a partir de la ejecutoria de las mismas comenzó a correr el término de prescripción. “ La entidad demandada, por su parte, sostiene que por virtud de los efectos erga omnes y ex tunc de los fallos que declararon la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, la prima de actualización para oficiales en retiro, como el demandante, se causó desde la expedición de los decretos que la consagraron únicamente para quienes los devengaran en servicio activo y desde el mismo momento se hizo exigible y su cumplimiento bien pudo ser demandado. “ La Sala no acoge esta ultima interpretación habida cuenta de que los decretos objeto de la declaración de nulidad parcial reseñados, crearon la prima de

ser demandado. “ La Sala no acoge esta ultima interpretación habida cuenta de que los decretos objeto de la declaración de nulidad parcial reseñados, crearon la prima de actualización exclusivamente para los miembros de la Fuerza Pública en servicio, excluyendo jurídicamente la existencia de tal derecho en cabeza de los oficiales en retiro quienes solo accedieron al mismo a partir de la declaración de nulidad de los apartes del decreto número 35 de 1993 y 65 de 1994 “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de” dispuesta en las sentencias de la Sección Segunda de la Corporación de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997. “ Tampoco resulta de recibo afirmar que el demandante bien pudo solicitar la inaplicación de los decretos que a la postre resultaron anulados parcialmente y a su vez, invocar el principio de oscilación que esta consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que en lo pertinente dice: ‘Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones en actividad para cada grado...’ porque para que opere la prescripción es indispensable que concurran la exigibilidad del derecho que, como ya se anotó, solo surgió para los oficiales en retiro a partir de la anulación de la norma jurídica que los excluía y la dejación o abandono del titular, que tampoco se produjo en este caso, porque si bien no acudió a las vías indicadas por la demandada, si

que los excluía y la dejación o abandono del titular, que tampoco se produjo en este caso, porque si bien no acudió a las vías indicadas por la demandada, si inició una acción judicial para re