TA CUN - 2002-11580-(21-05-2004)

RELIQUIDACION PENSIONAL – No inclusión de viáticos / VIATICOS – No es factor salarial Para la sala es claro que si los factores que han de ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley (ley 33 y 62 de 1985), sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede ser válidamente incluido, aun cuando el mismo haya sido objeto de idéntica gabela, pues esta circunstancia no es prepuesto alguno de legalidad, y si ello no es procedente para el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión, mucho menos para la reliquidación de la misma. Como lo señaló el h. consejo de estado en la sentencia antes transcrita, al analizar lo referente a los descuentos efectuados sobre los víaticos “efectuar tales descuentos… tiene una clara finalidad de beneficiar a un grupo minoritario de servidores públicos, con quebranto del derecho de igualdad frente a la ley y con el natural detrimento patrimonial estatal posterior”, lo que lleva a la sala a tomar al respecto una posición diferente a la asumida por el actor. (…) En suma, tuvo razón la administración al negar la inclusión de los viáticos como factor para la reliquidación de la pensión jubilación del hoy accionante; por ello, no es del caso declarar la nulidad de las resoluciones nos. 061 del 5 de febrero y 689 del 25 de junio del 2002 ambas proferidas por el director de pensiones públicas de cundinamarca de la unidad administrativa especial de pensiones, como lo pidió la parte accionante.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

cundinamarca de la unidad administrativa especial de pensiones, como lo pidió la parte accionante.

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil cuatro(2.004).

R E F E R E N C I A S: Expediente No : 2002-11580

Demandante : JORGE TULIO VARGAS GUTIERREZ

Demandada : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

Clasificación : AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Asunto : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN (VIÁTICOS) Magistrado Ponente : Dr. ILVAR NELSON AREVALO PERICOEl demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la Acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. A C T O S A C U S A D O S Y P R E T E N S I O N E S El demandante acusa las resoluciones Nos. 061 del 5 de febrero y 689 del 25 de junio del 2002, ambas proferidas el Director de Pensiones Públicas de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones, mediante las cuales se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Como consecuencia de la nulidad anterior, solicita se condene al ente accionado a reliquidar su pensión teniendo en cuenta los viáticos devengados en su último año de servicios; que a la

de la nulidad anterior, solicita se condene al ente accionado a reliquidar su pensión teniendo en cuenta los viáticos devengados en su último año de servicios; que a la sentencia que se profiera se le de cumplimiento en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

II. H E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que pide la parte actora y que aparecen a folio 14 del cuaderno principal, los resumimos así: 1º.- Fue pensionado por la Caja de Previsión social de Cundinamarca, por medio de la Resolución No. 2356 del 5 de mayo de 1986. 2º.- Mediante petición radicada bajo el número 16417 del 25 de septiembre del 2001, solicitó el reajuste de su pensión tendiendo en cuenta los viáticos devengados durante su último año de servicios. 3.- Canceló los aportes correspondientes a la Caja de Previsión social relacionados con los viáticos devengados. 4.- Al haber cotizado a la Caja de Previsión social para su pensión de jubilación por los viáticos devengados ha debido tenérsele en cuenta el valor devengado como factor salarial para efectos de su liquidación pensional. 5º.- La oficina de la dirección de pensiones públicas de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de pensiones, se limitó a interpretar distorsionadamente el alcance de las normas al no considerar que la cotización efectuada sobre los viáticos hace que se deban tener en cuenta como factor

de la Unidad Administrativa Especial de pensiones, se limitó a interpretar distorsionadamente el alcance de las normas al no considerar que la cotización efectuada sobre los viáticos hace que se deban tener en cuenta como factor salarial, cualquiera que sea el número de viáticos devengados.

III. D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I O NEl demandante señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Artículos 13,25, 48, 53, 58 de la Constitución Nacional en relación con las leyes 33 y 62 de 1985.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 14 a 15 del expediente.

IV. P A R T E D E M A N D A D A La parte demandada, dio respuesta al libelo dentro del término otorgado con tal fin, a través de apoderado que en su escrito visible a folios 22 a 27 del cuaderno principal, manifestó oponerse a todas y cada una de las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora en la demanda.

En su escrito propuso como exceptivos los de ausencia de ilegalidad del acto, ineptitud de la demanda por falta de determinación de la cuantía, falta de legitimación por pasiva.

V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I O N La apoderada de la parte accionada presentó su escrito de conclusión a folios 74-76 del cuaderno principal en el que reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda.

La apoderada de la parte accionada presentó su escrito de conclusión a folios 74-76 del cuaderno principal en el que reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. El Apoderado de la parte actora guardó silencio en esta oportunidad procesal. El Procurador Octavo Judicial no emitió su concepto. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes

VI. C O N S I D E R A C I O N E S Recapitulando se tiene que la parte actora pretende mediante apoderado, la nulidad del acto enunciado en el acápite “Actos acusados y pretensiones“, por considerar que al proferirlos, la administración incurrió en una de las causales de anulación de los mismos, cual es, la Violación directa de la ley.

Previo a cualquier pronunciamiento de fondo, y toda vez que la parte accionada presentó dentro del término de ley como medios exceptivos los de ausencia de ilegalidad del acto, ineptitud de la demanda por falta de determinación de la cuantía, falta de legitimación por pasiva, considera pertinente la Sala referirse a ellos en los siguientes términos:- Ausencia de ilegalidad del acto. En la forma propuesta ha de desestimarse pues la misma no constituye medio exceptivo sino tan sólo es un argumento que tiende a la defensa de los intereses del ente accionado. Lo anterior significa que no se trata de una verdadera excepción que enerve la competencia del tribunal para estudiar el fondo del asunto planteado.

argumento que tiende a la defensa de los intereses del ente accionado. Lo anterior significa que no se trata de una verdadera excepción que enerve la competencia del tribunal para estudiar el fondo del asunto planteado. - Falta de determinación de la cuantía. Esta excepción no está llamada a prosperar, pues como se logra colegir a folio 16 del cuaderno principal, el accionante tuvo presente lo dispuesto en el numeral 6º del Artículo 137 del C.C.A , pues la cuantía por él indicada aparece razonada y se justifica plenamente, pues la determina sobre bases objetivas referidas al monto o valor de la pretensión, de ahí que quede sin sustento lo afirmado por la accionada, situación distinta resulta ser que, la accionada no esté de acuerdo con el monto señalado para tal efecto por el demandante. La excepción se habrá de negar. - Falta de legitimación por pasiva. No comparte el Tribunal, la posición que asume al respecto la parte demandada, ya que no se observa que se haya presentado una falta de precisión en la denominación de la parte pasiva; tan así que, el Departamento de Cundinamarca, mediante su representante legal , asumiendo su papel de demandado , contestó la demanda , y además de proponer la excepción antes referida , formuló argumentos de defensa de la legalidad del acto acusado , propuso pruebas, actuó en el curso del proceso contribuyendo a su normal desenvolvimiento y finalmente actúo en alegatos de conclusión . Es decir que desde un momento inicial , al contestar el líbelo entendió el Departamento que debía asumir su defensa , por lo cual la litis se trabó entre las partes que podían actuar por tener

desenvolvimiento y finalmente actúo en alegatos de conclusión . Es decir que desde un momento inicial , al contestar el líbelo entendió el Departamento que debía asumir su defensa , por lo cual la litis se trabó entre las partes que podían actuar por tener personería jurídica y haber sido parte de una relación jurídica substancial o material anterior al proceso . En concordancia con lo antes dicho, la excepción propuesta también habrá de negarse. De otro lado, se tiene que el fondo del asunto gira en torno ha determinar si le asiste razón al demandante en cuanto a que se le reliquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales y más concretamente los viáticos devengados durante su último año de servicios. Para resolver el asunto planteado, considera pertinente la Sala traer a colación los apartes pertinentes de la sentencia del 14 de agosto del 2003, proferida por el H. consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 1782-00, con ponencia del H. consejero Dr. TARSICIO CÁCERES TORO, cuyos argumentos se toman como parte motiva, así: “…El régimen jurídico laboral administrativo ha consagrado el reconocimiento de viáticos para pagar con ellos servicios fuera de la sede normal del servidor público, en las condiciones que prevé. Ahora bien, en una época la legislación les reconoció transcendencia en materia prestacional, por lo que, en este momento, para la debida claridad, se destacan tres etapas normativas relacionadas con ellos, que son:

legislación les reconoció transcendencia en materia prestacional, por lo que, en este momento, para la debida claridad, se destacan tres etapas normativas relacionadas con ellos, que son: Primera. Anterior a la Ley 62 de 1985. Inicialmente, conforme al artículo 2º b de la Ley 4ª de 1966, por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión social, se ordenó que los afiliados a la entidad prestacional deben cotizar con destino a ella, entre otros, con el 5% del salario correspondiente a cada mes. En aplicación a esta norma, de los factores salariales reconocidos rehacía el descuento porcentual señalado y se remitía a la entidad prestacional; así en su tiempo, se hacía el aporte sobre los viáticos. Y cuando llegaba el momento de reconocer prestaciones sociales, se hacía teniendo en cuenta los factores pertinentes. El Decreto 1045 de 1978. Esta disposición, en su artículo 45, determinó los factores retributivos de los empleados estatales computables para efectos de las prestaciones de cesantía y pensiones; entre ellos se encontraban los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio. Ahora bien, es cierto que conforme al artículo 42 del D.L. 1042 de 1978 los viáticos que se reconocían a los servidores en comisión constituían salario, pero en la normatividad del derecho público pertinente también existía una norma que determinaba los factores que se

servidores en comisión constituían salario, pero en la normatividad del derecho público pertinente también existía una norma que determinaba los factores que se debían tener en cuenta para efectos de las prestaciones de cesantía y pensión, en la forma ya mencionada, dentro de los cuales “los viáticos” eran computables pero si se daban las condiciones para ellos señaladas. En esas condiciones, el hecho que ellos constituyeran salario no permitía per se su inclusión automática en la base de liquidación de las mencionadas prestaciones sociales.(…)…., si no hacían el descuento en su oportunidad, al cumplir la condición para efectos prestacionales, la administración, de todas maneras, debía hacer el descuento y remitir los valores a lainstitución pertinente, no solo de los viáticos del tiempo requerido, sino de todos ellos. Segunda. Bajo el régimen de la Ley 62 de 1985. La ley 62 de 1985, en su artículo 1º modificó lo dispuesto en el artículo 3º de la ley 33 de 1985, que adoptó medidas relacionadas con las cajas de previsión y reglamentó prestaciones sociales del sector público. (…). …,bajo la vigencia de las leyes 33 y 62 de 1985 se entiende que los factores retributivos de los servidores públicos de los cuales se deben descontar los aportes pertinentes para las entidades prestacionales y que son relevantes para las prestaciones sociales nacionales, son

entiende que los factores retributivos de los servidores públicos de los cuales se deben descontar los aportes pertinentes para las entidades prestacionales y que son relevantes para las prestaciones sociales nacionales, son los que allí determinó expresamente el legislador, entre los cuales ya no aparecen los viáticos. Por lo tanto, en tratándose de los viáticos, como esta nueva legislación no los tuvo en cuenta para los efectos prestacionales, por ello no se aporta por los mismos y esa debe ser una conducta que tienen que observar tanto la administración al hacer los descuentos de aportes, como la entidad prestacional. Ahora, si la administración hace descuentos sobre este factor, cuando la ley no lo autoriza, es posible que se realice sobre la autoridad el respectivo proceso de responsabilidad, porque con su conducta desconoce el mandato legal y genera consecuencias económicas no previstas y más gravosas para la entidad prestacional. Ahora bien, en el inciso 3º del artículo 1º de la ley 62 de 1985, el legislador determinó que en materia de pensiones oficiales de cualquier orden (nacional,etc.) la prestación se liquida “sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Debido a la parte transcrita de la norma en mención se han presentado controversias sobre si, en el caso que se haya aportado sobre los viáticos, estos pueden hacer parte de la base para la liquidación pensional. En la sentencia de febrero 3 de 2000 de la Sección 2ª del

han presentado controversias sobre si, en el caso que se haya aportado sobre los viáticos, estos pueden hacer parte de la base para la liquidación pensional. En la sentencia de febrero 3 de 2000 de la Sección 2ª del Consejo de Estado, M.P. Margarita Olaya, del expediente 257-99 se dilucidó claramente la controversia mencionada, de la siguiente manera:“La ley 33 en su artículo 11 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales serán liquidadas sobre los mismos factores que hubieren servido de base para calcular los aportes y enlista en su artículo 3º los factores que serán considerados para la determinación de la base de los aportes. El anterior precepto fue posteriormente modificado por la ley 62 de 1985. De esta manera quedó derogada la relación de factores consagrada en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por lo que estima la Sala que no habrá lugar a computar para efectos de liquidar la pensión, los viáticos alegados. … Ha de traerse a colación el criterio que la Sala ha sostenido para ordenar la liquidación de factores ordenados por la ley, aun en casos en que no han sido objeto del señalado descuento, precisamente porque esta es una circunstancia independiente, despojada de vocación, para constituirse en presupuesto de aquellos, pues se trasladaría a la entidad la facultad de señalar los factores base para

despojada de vocación, para constituirse en presupuesto de aquellos, pues se trasladaría a la entidad la facultad de señalar los factores base para liquidar, para lo cual simplemente bastaría su decisión sobre cuales de aquéllos realizar aportes. En este orden de ideas, concluye la Sala que tuvo razón la entidad demandada al negar la inclusión de viáticos como factor para el cómputo de la pensión de jubilación.” Así las cosas, bien puede haber ocurrido que la administración hubiera realizado descuentos de aportes en relación con los viáticos devengados y pagados, sin discrepancia de la entidad prestacional y el empleado, y por ello, teniendo muy en cuenta la decisión judicial precitada, que ahora se ratifica en esta Sala, ellos no tendrán incidencia en la liquidación de la pensión. El descuento por aportes por concepto de viáticos constituye una actitud no ajustada a derecho, por cuanto claramente la ley mencionada determinó los factores retributivos objeto de tales descuentos y la posterior repercusión en materia prestacional. De manera que efectuar tales descuentos sobre los viáticos tiene unaclara finalidad de beneficiar a un grupo minoritario de servidores públicos, con quebranto del derecho de igualdad frente a la ley y con el natural detrimento patrimonial estatal posterior. Una conducta de esta naturaleza podría ser pasible de investigación para

igualdad frente a la ley y con el natural detrimento patrimonial estatal posterior. Una conducta de esta naturaleza podría ser pasible de investigación para establecer la responsabilidad de las autoridades comprometidas. Ahora, no sobra advertir que es posible que bajo un régimen especial prestacional se determine de otra manera la liquidación del derecho, v.gr.de la pensión, sobre los factores retributivos devengados en un determinado lapso; en ese evento, la decisión administrativa sería diferente pero por mandato expreso y especial del legislador, de aplicación restrictiva y teniendo en cuenta las demás normas que sean aplicables. Tercera. Bajo el régimen de la Ley 100 de 1993. La ley 100 de 1993, aplicable a partir de abril 1º de 1994 a los servidores públicos nacionales para efectos pensionales, pues para los territoriales existe otra fecha de efectividad, en cuanto al personal sometido totalmente a la misma, con exclusión en esa materia de algunos grupos estatales que tienen un diferente régimen pensional admitido por la misma disposición. Por Decreto 691 del 29 de marzo de 1994, dictado en ejercicio de las facultades del artículo 189-11 de la constitución Política en concordancia con la citada ley, fueron incorporados los servidores públicos al sistema general de pensiones. Y en su artículo 6º se establecieron los factores para calcular las cotizaciones del sistema

constitución Política en concordancia con la citada ley, fueron incorporados los servidores públicos al sistema general de pensiones. Y en su artículo 6º se establecieron los factores para calcular las cotizaciones del sistema general de pensiones, los cuales fueron modificados por el artículo 1º del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, aclarando que en ninguno de ellos se incluyeron los viáticos como base de cotización, es decir que a partir de la ley 100 de 1993 estos no constituyen factor para cotizar ante el sistema general de pensiones y por ende, no son factor computable en la liquidación pensional. … Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, si no se debe aportar por concepto de los viáticos para efectos prestacionales, el pago de los mismos resulta irrelevante para los efectos perseguidos en este proceso.En esas condiciones, al tenor de la leyes 33 de 1985, interpretada como se ha hecho, vigente a la época de consolidación del derecho pensional por la parte actora, los viáticos no estaban contemplados como factor apreciable en la liquidación pensional, por lo que se ajusta a derecho la actuación administrativa que en el fondo denegó la reclamación de su inclusión. De esta manera, la Sala de la Sección Segunda de esta corporación unifica la Jurisprudencia sobre este punto de derecho. …” En este orden de ideas, y atendiendo lo señalado en la jurisprudencia antes transcrita, para la Sala es claro que si los factores que han de ser

Jurisprudencia sobre este punto de derecho. …” En este orden de ideas, y atendiendo lo señalado en la jurisprudencia antes transcrita, para la Sala es claro que si los factores que han de ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley (ley 33 y 62 de 1985), sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede ser válidamente incluido, aun cuando el mismo haya sido objeto de idéntica gabela, pues esta circunstancia no es prepuesto alguno de legalidad, y si ello no es procedente para el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión, mucho menos para la reliquidación de la misma. En cuanto al argumento expuesto por el accionante relacionado con la violación del derecho a la igualdad, se menciona: No se comparte su dicho, máxime cuando, como lo señaló el H. Consejo de Estado en la sentencia antes transcrita, al analizar lo referente a los descuentos efectuados sobre los víaticos “ efectuar tales descuentos… tiene una clara finalidad de beneficiar a un grupo minoritario de servidores públicos, con quebranto del derecho de igualdad frente a la ley y con el natural detrimento patrimonial estatal posterior”, lo que lleva a la Sala a tomar al respecto una posición diferente a la asumida por el actor. Así como tampoco se observa el desconocimiento al derecho al trabajo, ni mucho menos que se le esté quebrantando el derecho a la seguridad social, como lo afirma el actor, ya que a diferencia de lo por él planteado, y, conforme

Así como tampoco se observa el desconocimiento al derecho al trabajo, ni mucho menos que se le esté quebrantando el derecho a la seguridad social, como lo afirma el actor, ya que a diferencia de lo por él planteado, y, conforme lo aportado al proceso, es claro que al actor mediante resolución No. 2356 del 5 de mayo de 1987, se le reconoció su pensión de jubilación, a partir del 11 de abril de 1986, con lo que queda sin piso alguno su dicho respecto a que “ ..al negar la pensión de jubilación está negando el derecho que le corresponde … de acudir a la Seguridad Social…”.. En suma, tuvo razón la administración al negar la inclusión de los viáticos como factor para la reliquidación de la pensión jubilación del hoy accionante; por ello, no es del caso declarar la nulidad de las resoluciones Nos. 061 del 5 de febrero y 689 del 25 de junio del 2002 ambas proferidas el Director de Pensiones Públicas de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial de Pensiones, como lo pidió la parte accionante.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- Níeganse las excepciones propuestas por el ente accionado, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto.

PRIMERO.- Níeganse las excepciones propuestas por el ente accionado, por las razones expuestas en la parte motiva. SEGUNDO.- Niéganse las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto. TERCEROUna vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS A.

AMPARO OVIEDO PINTO