TA CUN - 2003-00116-01-(30-01-2004)

VENTA DE COMIDAS PREVIAMENTE ELABORADOS (Pizza, Sándwich, Pollo asado) - Constituye servicio de restaurante / SERVICIO DE RESTATURANTE – Definición / VENTA DE COMIDAS PREELABORADAS – Actividad sujeta al impuesto de industria y comercio

CONFORME A LO EXPUESTO, PARA LA SALA RESULTA CLARO QUE

EL SERVICIO DE RESTAURANTE CONSISTE EN LA PRESTACIÓN DEL

SERVICIO DE PREPARACIÓN DE COMIDAS, SEA QUE ÉSTAS SE VENDAN DE FORMA INMEDIATA O QUE SEAN PREELABORADAS PARA SU POSTERIOR VENTA, PARA LO CUAL, SE ENTIENDE QUE EN ESTE CASO, LA PIZZA, LOS SÁNDWICH Y EL POLLO ASADO QUE SE

VENDEN EN LAS SECCIONES DENOMINADAS “PANADERÍA” Y

“CHARCUTERÍA Y PLATOS PREPARADOS” DEBEN SER

ACONDICIONADAS PARA SER PUESTOS A DISPOSICIÓN DEL

PÚBLICO PARA SU VENTA.

A MÁS DE LO ANTERIOR, SE DEBE REITERAR QUE EL SUMINISTRO

DE COMIDAS DESTINADAS AL CONSUMO HACE PARTE DEL

SERVICIO DE RESTAURANTE, INDEPENDIENTEMENTE DE LA

DENOMINACIÓN QUE SE LE DÉ AL ESTABLECIMIENTO Y QUE ÉSTE

SE DEDIQUE A OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES.

ASÍ MISMO, DEBE QUEDAR CLARO QUE SI LOS BIENES

PROPORCIONADOS CON OCASIÓN A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SE ENCUENTRAN EXCLUIDOS DEL IMPUESTO POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 424 DEL E.T., COMO SERÍA EL CASO DE LA PIZZA Y

PROPORCIONADOS CON OCASIÓN A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO SE ENCUENTRAN EXCLUIDOS DEL IMPUESTO POR DISPOSICIÓN DEL ARTÍCULO 424 DEL E.T., COMO SERÍA EL CASO DE LA PIZZA Y SÁNDWICH (PARTIDA ARANCELARIA 19.05), ESTO NO ES ÓBICE PARA QUE NO SE CAUSE EL IMPUESTO, TODA VEZ QUE ESTOSBIENES SON SUMINISTRADOS COMO CONSECUENCIA DE LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO, INDEPENDIENTEMENTE QUE SE

ENCUENTREN EXCLUIDOS O EXENTOS DEL IMPUESTO POR

DISPOSICIÓN DEL CITADO ARTÍCULO 424. EN OTRAS PALABRAS, EN

ESTE CASO, LO IMPORTANTE ES LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO

COMO HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO Y NO EL SUMINISTRO

DE LOS BIENES QUE SE INCORPORAN AL MISMO.

EN ESTE ORDEN DE IDEAS, PARA LA SALA, QUEDA CLARO QUE LA ACTIVIDAD QUE PRESTA LA SOCIEDAD DEMANDADA EN RELACIÓN CON LA VENTA DE PIZZA, SÁNDWICH Y POLLO ASADO EN LAS

SECCIONES DE “PANADERÍA” Y “CHARCUTERÍA Y PLATOS

PREPARADOS”, SE CONSIDERA SERVICIO DE RESTAURANTE EN

LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 9º DEL DECRETO 422

DE 1991 TRASCRITO Y POR ENDE, LA VENTA DE LOS MISMOS NO SE ENCUENTRA EXCLUIDA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS, RAZÓN POR LA CUAL, NO LE ASISTE RAZÓN A LA SOCIEDAD

DEMANDANTE EN SUS APRECIACIONES.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

RAZÓN POR LA CUAL, NO LE ASISTE RAZÓN A LA SOCIEDAD

DEMANDANTE EN SUS APRECIACIONES.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

Subsección “B” Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil cuatro (2004)

MAGISTRADO PONENTE: DR. FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

REF.: PROCESO No. 2003-00116-01

DEMANDANTE: GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A.

IMPUESTOS NACIONALESSENTENCIA =========================================================== La sociedad GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. que conforme al Certificado de Cámara de Comercio que obra a folios 17 a 24 del c.p. también podrá usar la denominación “CARREFOUR”, con Nit. 08300256388, a través de apoderado judicial, presenta ante esta Corporación demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales se le determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre de 1999. PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS Solicita la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 900020 del 23 de septiembre de 2002, proferida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá D.C., por medio de la cual se determinó el impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre de 1999, a cargo de la sociedad demandante. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, tal como se desprende del contenido de la demanda, se solicita se confirme la liquidación

cargo de la sociedad demandante. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, tal como se desprende del contenido de la demanda, se solicita se confirme la liquidación privada del impuesto sobre las ventas por el quinto bimestre de 1999. HECHOS Los narra el libelista en su escrito introductorio y se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Mediante Auto de Verificación No. 310632001001019 del 14 de junio de 2001, se dio inicio al proceso de fiscalización del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 1999, a cargo de la sociedad demandante.

2. Mediante Requerimiento Especial No. 310632002000005 del 11 de enero de 2002, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, propuso la modificación de la liquidación privada del impuesto sobre las ventas del quinto bimestre de 1999, adicionando los ingresos gravados e imponiendo sanción por inexactitud.

3. Mediante Liquidación de Revisión No. 900020 del 23 de septiembre de 2002, la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, modificó la liquidación privada de la sociedad demandante, determinando un mayor impuesto a cargo por valor de $16.733.000.oo y una sanción por inexactitud de $26.773.000.oo, todo lo cual supuso un menor saldo a favor por el quinto bimestre de 1999.NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

de $16.733.000.oo y una sanción por inexactitud de $26.773.000.oo, todo lo cual supuso un menor saldo a favor por el quinto bimestre de 1999.NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

En este acápite, la demandante afirma que la Administración ha violado las siguientes disposiciones: Literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario por errónea interpretación, en la medida que le ha dado un alcance diferente al que se desprende racionalmente de su texto, tal como ha sido interpretado por el reglamento, y, al hacerlo, ha violado directamente el artículo 95-9 de la Constitución Política, por no aplicación. Se refiere a la definición de restaurante contenida en el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, en estricta concordancia con el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992 y a la orientación jurisprudencial en relación con el servicio de restaurante dada por el

H. Consejo de Estado en providencia del 22 de octubre de 1999 dentro del expediente No. 9537, para establecer como elementos que son de la esencia del servicio de restaurante, dentro de un contexto de atención al cliente, los siguientes: - Un acuerdo de voluntades para la ejecución de una actividad, - Una actividad, labor o trabajo que se concreta en una obligación de hacer y, - Una obligación de hacer, que se concreta en la atención a quien solicita el servicio, mediante la preparación o adecuación de alimentos para su inmediato consumo.

Conforme a lo anterior y al establecer la diferencia entre el servicio de restaurante

• Una obligación de hacer, que se concreta en la atención a quien solicita el servicio, mediante la preparación o adecuación de alimentos para su inmediato consumo.

Conforme a lo anterior y al establecer la diferencia entre el servicio de restaurante con el de simple suministro de comidas, concluye que esa sociedad no presta el servicio de restaurante gravado en sus secciones denominadas “Panadería” y “Charcutería y Platos Preparados”, pues no realiza prestaciones consistentes en preparación de comida para consumo inmediato a solicitud del cliente, o en adecuación de ingredientes ya preparados que den lugar a productos aptos para el consumo inmediato, aclarando que las pizza, sandwich y pollo asado que se expenden en las mencionadas secciones, ya se encuentran completamente elaborados cuando el cliente los solicita y, la única actividad que se da es la entrega de tales alimentos sin ninguna manipulación adicional por parte del empleado de la precitada sociedad. Además, afirma que la venta de pizza y sandwich realizada en esas secciones, corresponde precisamente a comidas propias de aquellos establecimientos como cafeterías, panaderías o pastelerías y, por ende, excluidos de acuerdo con la partida arancelaria 19.05. Artículo 264 de la Ley 223 de 1995 por inaplicación. Aduce que esa sociedad ha actuado con base en los Conceptos Nos. 041228 del 5 de junio de 1998, 011957 del 12 de febrero de 1997, 48462 del 11 de junio de 2001, 021355 del 16 de marzo

actuado con base en los Conceptos Nos. 041228 del 5 de junio de 1998, 011957 del 12 de febrero de 1997, 48462 del 11 de junio de 2001, 021355 del 16 de marzo de 1999 y 058972 del 25 de junio de 1999, los que son claros en contrastar laventa de alimentos en supermercados y almacenes similares como excluidos del IVA, con la prestación del servicio de restaurante gravado, en estructuras adecuadas a este fin. Recalca que estos conceptos en lo pertinente fueron transcritos en la respuesta al requerimiento especial y no fueron cuestionados ni merecieron comentario alguno de parte de la Administración. Aduce que en la medida en que el artículo 424 del E.T. ha clasificado como bienes que no causan el impuesto, los productos de panadería y pastelería (partida arancelaria 19.05) y las preparaciones y conservas de carne (partida arancelaria 16.02) y, la doctrina oficial se ha hecho eco de dicha clasificación para entender excluidas del IVA los productos comprendidos en el citado artículo, no entiende cómo la autoridad tributaria pretende desconocer su propia doctrina, vulnerando así el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 y con ello el artículo 29 de la Constitución Política. Adicionalmente, sostiene que es tan contundente que los productos en cuestión no se hallaban gravados, que fue necesario que el legislador los incorporara expresamente en la nueva reforma tributaria (Ley 788 de 2002), gravando con la

se hallaban gravados, que fue necesario que el legislador los incorporara expresamente en la nueva reforma tributaria (Ley 788 de 2002), gravando con la tarifa del 7% los productos de panadería y pastelería (partida arancelaria 19.05 en la cual se encuentra la pizza) y los embutidos y productos similares de carne, que antes se hallaban excluidos y en su artículo 35 parágrafo 4º, dispuso que cuando en un mismo establecimiento se presta el servicio de restaurante y también el de cafetería, pastelería, gelletería, estas últimas también se consideran como servicio de restaurante. Conforme a lo anterior, concluye que si ha sido necesario que la Ley 788 de 2002 expresamente grave los productos en cuestión y los asimile a un servicio de restaurante cuando se venden en el contexto de cafetería o pastelería, es porque anteriormente se hallaban excluidos del IVA y no procedía la asimilación entre servicio de restaurante y ventas en cafetería y pastelería. Artículos 742 y 778 del Estatuto Tributario y 29 de la Constitución Política por inaplicación, al haber desestimado la práctica de una inspección tributaria solicitada por la sociedad demandante. Explica que esta prueba ha sido negada por la Administración por considerar que a la luz del reglamento y de la jurisprudencia resulta intrascendente el tipo de comida vendida, del establecimiento donde de expende o de la actividad desplegada por el empleado del mismo. Debate esta apreciación, en la medida que las circunstancias de modo lugar en

establecimiento donde de expende o de la actividad desplegada por el empleado del mismo. Debate esta apreciación, en la medida que las circunstancias de modo lugar en que se venden los productos en cuestión, constituyen el núcleo del debate y, por ende, la falta de prueba es una violación al debido proceso.Resalta que la inspección tributara solicitada en la respuesta al requerimiento especial, era absolutamente procedente y conducente al fin buscado, que no es otro que lograr el convencimiento de la administración tributaria acerca de la inexistencia de un servicio de restaurante gravado con el impuesto sobre las ventas en las secciones de panadería y charcutería y platos preparados de propiedad de la demandante. Por lo anterior, concluye que no era optativo de la Administración Tributaria decretar o n la práctica de la inspección solicitada y por ende, su negativa es una clara violación al debido proceso. Artículo 647 del E.T., por errónea interpretación en la medida que la Administración pretende imponer a esa sociedad la sanción por inexactitud prevista en el mencionado artículo. Expone que una es la inexactitud sancionable y otra que a sociedad haya debido demostrar que el servicio prestado se halla excluido del impuesto sobre las ventas. Recalca que la inexactitud sancionable es aquella que supone maniobras fraudulentas para inducir en error a las autoridades de impuestos, situación que no se presentó en el sub-judice. Advierte que lo que se ha presentado es que esa sociedad ha interpretado el

aquella que supone maniobras fraudulentas para inducir en error a las autoridades de impuestos, situación que no se presentó en el sub-judice. Advierte que lo que se ha presentado es que esa sociedad ha interpretado el derecho vigente en orden a sostener que la venta de ciertos alimentos no constituye un servicio de restaurante. PARTE OPOSITORA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, D.C., a través de apoderada, da contestación a la demanda y se opone a las pretensiones allí expresadas por considerar que en el sub-examine se aplicaron correctamente las normas señaladas como violadas. Aduce que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 49 de 1990, el artículo 476 del E.T. enumeraba taxativamente los servicios gravados con el impuesto sobre las ventas, dentro de los cuales no se encontraba el servicio de restaurante, concluyéndose que se encontraba excluido. El numeral 14 del artículo 30 de la Ley 49 de 1990 modificó el artículo 476 en el sentido de gravar este servicio. A su vez, el inciso primero del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991 definió el concepto de servicio de restaurante para efectos de la aplicación del artículo 476, precisando que se entiende por servicio de restaurantes aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el platos fríosy calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el

servicio de restaurantes aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el platos fríosy calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le de al establecimiento. Indica que el artículo 24 de la Ley 6ª de 1992, que adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 437-1, precisó que son responsables del impuesto sobre las ventas quienes presten servicios, con excepción de quienes presten los servicios expresamente excluidos del impuesto en la ley. El artículo 25 de la misma ley, que modificó el literal b) del artículo 42 del E.T., enumeró de manera taxativa las excepciones a la regla general, es decir, los servicios que no están sometidos al impuesto sobre las ventas, invirtiendo así la regla general del tratamiento dado en materia del impuesto sobre las ventas a los servicios, para establecer como norma general que todos están sometidos al impuesto salvo aquellos expresamente exceptuados en la ley. A su vez, el Decreto 1372 en su artículo 1º desarrolló el concepto de servicio para efectos del impuesto sobre las ventas. Transcribe apartes de la sentencia del H. Consejo de Estado de fecha 22 de octubre de 1999, con ponencia del Dr. Germán Ayala Mantilla, expediente No. 9537 en la que se discutió la legalidad de la definición del término “restaurante” contenida en el inciso 1º del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991,

9537 en la que se discutió la legalidad de la definición del término “restaurante” contenida en el inciso 1º del artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991, para concluir afirmando que al no haber sido declarada su nulidad, la definición que del término restaurante contiene esta norma, se encuentra vigente. Destaca que el citado artículo 9º del Decreto Reglamentario 422 de 1991 prevé que <“...No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que de forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, panaderías y pastelerías”> (fls. 115-116). Sobre el caso bajo estudio, afirma que está establecido que la sociedad demandante no se dedica al expendio exclusivo de frutería, panadería o pastelería, que es la modalidad que la norma considera no presta el servicio de restaurante. Sobre los conceptos de la DIAN, se remite a lo expuesto por esta Corporación en la sentencia del 19 de marzo de 2003 dentro del proceso No. 01-1838 en el que se dijo que los “... los conceptos constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenessobre (sic) la interpretación de las normas jurídicastributarias, no se les puede considerar, en consecuencia, en principio, como actos administrativos, porque carecen de un poder decisorio, tal como en su momento lo precisó la Honorable Corte Constitucional a través de la sentencia C-487 de 1996 al declarar la exequibilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, ...” (fl. 116).

precisó la Honorable Corte Constitucional a través de la sentencia C-487 de 1996 al declarar la exequibilidad del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, ...” (fl. 116). Además, indica que no está probado que los conceptos cuyos apartes fueron transcritos en la demanda, hayan sido publicados en el diario oficial. Respecto a la sanción por inexactitud impuesta, destaca que la conducta de la sociedad demandante, se enmarca dentro de los supuestos contemplados en el artículo 647 del ordenamiento fiscal como constitutivo de inexactitud sancionable, como quiera que de la omisión de ingresos gravados se derivó un menor valor a pagar. Agrega que la diferencia de interpretación no puede colegirse si el contribuyente desconoció el derecho aplicable, tal y como lo ha reconocido el H. Consejo de Estado en providencia del 13 de diciembre de 1995, la que transcribe en lo pertinente. Los anteriores argumentos fueron reiterados en el escrito contentivo de los alegatos de conclusión visible a folios 208 a 210 del expediente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala, el asunto a resolver se circunscribe a establecer si la venta de comidas previamente elaboradas como pizza, sándwich y pollo asado, constituye servicio de restaurante para efectos del impuesto sobre las ventas. La parte demandante afirma que no presta el servicio de restaurante gravado en sus secciones denominadas “Panadería” y “Charcutería y Platos Preparados”, en la medida que no realiza prestaciones consistentes en preparación de comida para consumo inmediato a solicitud del cliente o en adecuación de ingredientes ya

secciones denominadas “Panadería” y “Charcutería y Platos Preparados”, en la medida que no realiza prestaciones consistentes en preparación de comida para consumo inmediato a solicitud del cliente o en adecuación de ingredientes ya preparados que den lugar a productos aptos para el consumo inmediato. Explica que los citados productos, “ya se encuentran completamente elaborados cuando el cliente los solicita, y la única actividad que se da es la entrega de tales alimentos, sin ninguna manipulación adicional por parte del empleado de Grandes Superficies de Colombia S.A.” (fl. 9 c.p.). Además de lo anterior, recalca que esa sociedad posee diversas secciones especializadas dentro de sus grandes tiendas, siendo la de “Panadería” y “Charcutería y Platos Preparados” unas de ellas. Aclara que la venta de pizza y sándwich que se realiza en estas secciones corresponden a comidas propias de aquellos establecimientos como cafeterías, panaderías o pastelerías excluidos de acuerdo en la partida arancelaria 19.05. Conforme a lo anterior, se tiene que la parte demandante argumenta que la venta de alimentos preelaborados, en este caso de pizza, sandwich y pollo asado, no constituye servicio de restaurante y las dos primeras, son propias de cafeterías,panaderías y pastelerías, por ende, concluye que los ingresos que se deriven de la venta de los mismos se tratan como excluidos del impuesto sobre las ventas. Para resolver, la Sala debe establecer si constituye servicio de restaurante la venta de alimentos preelaborados, en el sub-judice, de pizza, sandwich y pollo asado.

venta de los mismos se tratan como excluidos del impuesto sobre las ventas. Para resolver, la Sala debe establecer si constituye servicio de restaurante la venta de alimentos preelaborados, en el sub-judice, de pizza, sandwich y pollo asado. En primer lugar, se advierte que el artículo 9° del Decreto Reglamentario 422 de 19911, define lo que se entiende por restaurantes para efectos del impuesto a las ventas, así: "Artículo 9. Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento." "No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías." (Se subraya). "Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo." (Se subraya). Sobre el servicio de restaurante, el H. Consejo de Estado ha expuesto: “(...)” “Según el artículo 420 del Estatuto Tributario, constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, “las ventas de bienes

Sobre el servicio de restaurante, el H. Consejo de Estado ha expuesto: “(...)” “Según el artículo 420 del Estatuto Tributario, constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, “las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente; la prestación de servicios en el territorio nacional, y la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. La base gravable en la venta y prestación de servicios se consagra en el artículo 447 ib. en los siguientes términos: 1 El H. Consejo de Estado denegó las pretensiones de nulidad formuladas en contra de esta norma a través de las sentencias de 14 de agosto de 1992, expediente 3470; 22 de octubre de 1999 expediente 9537 y 18 de agosto del 2000, expediente 9919 y en sentencia de 8 de marzo de 2002 expediente 11895 declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de la legalidad de este artículo.“Art. 447. En la venta y prestación de servicios, regla general. En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.” (Subraya la Sala)

instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.” (Subraya la Sala) Según el artículo 448 ib., otros factores que integran la base gravable, son “los gastos realizados por cuenta o a nombre del adquirente o usuario, el valor de los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de éstos no cause impuesto o se encuentre exenta de su pago.” (Subraya la Sala). Como se observa, tratándose de servicios gravados, el valor de los bienes que se suministren al usuario con ocasión de la prestación del servicio, además de los gastos adicionales inherentes al mismo, hacen parte de la base gravable, aunque la venta de tales bienes, se encuentre excluida o exenta del gravamen por disposición legal (Se subraya). El servicio de restaurantes está gravado con el impuesto sobre las ventas desde la expedición de La Ley 49 de 1990, que adicionó en su artículo 30 el artículo 476 del Estatuto Tributario “servicios gravados y sus tarifas”, y conserva tal calidad, al no encontrarse incluido dentro de los servicios que por disposición del mismo artículo, en su versión modificada por la Ley 6ª. De 1992, “se exceptúan del impuesto”. El artículo 9º del Decreto 422 de 1991, objeto de la demanda, precisa para efectos del impuesto sobre las ventas, en la

“se exceptúan del impuesto”. El artículo 9º del Decreto 422 de 1991, objeto de la demanda, precisa para efectos del impuesto sobre las ventas, en la prestación del servicio de restaurante, “se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena …bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, …” A juicio de la actora y los coadyuvantes, el “suministro de comidas” que señala la norma, es equivalente a la “venta de comidas”, cuando estas sean entregadas en el domicilio del usuario, o cuando sean llevadas por el mismo usuario para ser consumidas en lugar distinto, y como quiera que según el artículo 424 del Estatuto Tributario, los productos alimenticios estánexcluidos del impuesto, la norma reglamentaria estaría gravando con el impuesto los bienes que por ley no están sometidos al gravamen. Si como se dijo anteriormente, la ley dispone que “los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de estos no cause el impuesto o se encuentre excluida del pago”, constituyen factores integrantes de la base gravable, es claro que el “suministro de comidas destinadas al consumo” por parte de los establecimientos cuyo objeto sea el suministro de comidas destinadas al consumo, hace

la base gravable, es claro que el “suministro de comidas destinadas al consumo” por parte de los establecimientos cuyo objeto sea el suministro de comidas destinadas al consumo, hace parte del servicio de restaurante, independiente de que los bienes suministrados con ocasión de la prestación del servicio se encuentren excluidos o exentos del impuesto por disposición del artículo 424 del Estatuto Tributario (Se subraya).

Implica entonces que es por disposición legal y no en virtud del reglamento, que los productos alimenticios aún cuando estén excluidos del gravamen, hacen parte del costo en la prestación del servicio de restaurante, entendido este en su sentido natural y obvio, esto es el establecimiento que se dedica a la preparación y suministro de alimentos destinados al consumo por parte del usuario o destinatario del servicio, porque en este caso la prestación del servicio es el hecho generador del impuesto y no el suministro de los bienes, que se incorporan al mismo (Se subraya). Ahora bien, sobre la definición de servicios para efectos del IVA, que consagra el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, según la cual : “Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en

quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración,” Que dice la actora es “perfectamente aplicable con el artículo 424 del Estatuto Tributario”, debe precisarse que esta definición no está indicando que cuando con ocasión de la prestación de servicios gravados se suministren bienes que por disposición legal estén excluidos del gravamen, tal suministro deba considerarse como “venta” independiente del servicio o que por la misma razón el valor de los bienes suministrados, debaexcluirse de la base gravable del servicio. De manera que una interpretación en tal sentido conllevaría al desconocimiento de la norma legal que dispone que los bienes suministrados con ocasión del servicio hacen parte del mismo y por tanto son factor de la base gravable del impuesto. No encuentra entonces la Sala razones para aceptar que la aplicación de la definición general de servicios que consagra la citada norma reglamentaria, tratándose del servicio de restaurantes, sea oponible a la definición específica del servicio de restaurante que contiene el artículo 9º del Decreto 422 de 1991, porque en todo caso en una y otra definición los bienes cuya “venta” según el artículo 424 del Estatuto Tributario, no causa el impuesto, harán parte de la base gravable cuando sean

1991, porque en todo caso en una y otra definición los bienes cuya “venta” según el artículo 424 del Estatuto Tributario, no causa el impuesto, harán parte de la base gravable cuando sean suministrados con ocasión de la prestación del servicio de restaurante, o lo que es lo mismo, constituye el suministro de tales bienes parte del servicio de restaurante gravado con el impuesto a las ventas. En cuanto a la derogatoria de la norma acusada que trae a colación uno de los