TA CUN - 2003-00279-(06-10-2005)

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – El servicio de restaurante es una actividad sujeta al impuesto de industria y comercio / SERVICIO DE RESTAURANTE - Definición Así las cosas, se observa que a partir de la ley 6° de l992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios, dentro de los cuales se encuentra incluido el de restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma cómo la prestación se satisfaga. Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al decreto 1372 de l992 que de manera general lo desarrolla. Así mismo, en particular, sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9 del decreto reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante. En efecto, el decreto 1372 de l992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el decreto 422 de l991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante, de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del estatuto tributario, deberá darse aplicación al artículo 9° del decreto reglamentario 422 de 1991.

no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del estatuto tributario, deberá darse aplicación al artículo 9° del decreto reglamentario 422 de 1991. Puestas en ese estadio las cosas, de la norma transcrita palmariamente se entiende como servicio de restaurante, el establecimiento que se dedica a la preparación y suministro de alimentos destinados al consumo por parte del usuario o destinatario del servicio, porque en este caso la prestación del servicio es el hecho generador del impuesto y no el suministro de los bienes, que se incorporan al mismo. Así mismo, debe agregarse que independientemente de los componentes de la comida que se expende, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarlo o del lugar y forma de consumo , se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente. República de Colombia Rama Judicial

 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTASUBSECCIÓN “B”

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil cinco (2005)

REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 2003-00279

DEMANDANTE: EL GRAN ROSAL LTDA

ASUNTO VARIOS

 Magistrada Ponente:

 Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE

PEÑARANDA S E N T E N C I A : Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por conducto de apoderada judicial por la sociedad EL GRAN ROSAL

PEÑARANDA S E N T E N C I A : Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por conducto de apoderada judicial por la sociedad EL GRAN ROSAL LTDA, la que mediante demanda presentada el día 3 de marzo de 2003, acude en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, y formula las siguientes

I. P R E T E N S I O N E S : Con fundamento en la razones fácticas y jurídicas que expone en su demanda, la demandante solicita (fl. 3 del exp): “I.1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 300642001000229 del 20 de noviembre de 2001 expedida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cuanto determina como Impuesto al Valor Agregado adicional a cargo de El Gran Rosal por el quinto bimestre de 1999 la suma de $5.547.000 y una sanción por extemporaneidad en la suma de $555.000.

I.2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 3066200200058 notificada personalmente el 31 de octubre de 2002 de la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de las Personas Jurídicas de Bogotá, que confirma la liquidación de que trata el numeral anterior”II. HECHOS: Los narra el libelista en la demanda (fls. 3 a 4 del exp.) y pueden resumirse así:

Jurídicas de Bogotá, que confirma la liquidación de que trata el numeral anterior”II. HECHOS: Los narra el libelista en la demanda (fls. 3 a 4 del exp.) y pueden resumirse así: 2.1. El día 26 de julio de 2001, la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de las Personas Jurídicas de Bogotá D.C., expidió Requerimiento Especial por Impuesto al Valor Agregado No. 900051, en el cual modificó la declaración de Impuesto al Valor Agregado por el 5° bimestre del año 1999 y reclasificó como gravados los ingresos que la sociedad declaró como operacionales excluidos y no gravadas, correspondientes a las ventas de preparaciones alimenticias, por valor de $34.667.000. Dentro de la oportunidad legal El Gran Rosal presentó respuesta al Requerimiento Especial. 2.2. El 20 de noviembre de 2001, la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, expidió Liquidación Oficial de Revisión confirmando que se debía realizar la reclasificación como gravados de los ingresos que la sociedad había declarado como operacionales excluidos y no gravados correspondientes a ventas de preparaciones alimenticias. De igual forma, teniendo en cuenta los argumentos de la respuesta al requerimiento especial, la DIAN relevó a su representada a pagar sanción por inexactitud en consideración a la diferencia de criterio en cuanto a la vigencia e interpretación de las normas conforme lo establece el artículo 647 del Estatuto Tributario. 2.3. La Liquidación Oficial confirmó la reliquidación de la sanción de extemporaneidad estableciendo un monto por sanción de $555.000, omitiendo

Tributario. 2.3. La Liquidación Oficial confirmó la reliquidación de la sanción de extemporaneidad estableciendo un monto por sanción de $555.000, omitiendo el pago realizado en la declaración privada por $120.000 correspondiente al pago de la sanción, y un monto a pagar por impuestos por valor de $5.547.000. A su vez, se desestimó la aplicación de la sanción por inexactitud. 2.4. El 18 de enero de 2002, se presentó Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 3066200200058 de 31 de octubre de 2002, la cual confirmó el acto impugnado.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: 3.1. El demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Decreto 422 de 1991  Decreto 1372 de 1992 3.2. Fundamenta el concepto de la violación en los términos que se aprecian a folios 4 a 6 con la formulación de los siguientes cargos: 3.2.1. Las ventas de comida para ser llevadas por el comprador y consumidas en un lugar diferente al del expendio de alimentos, no constituyen un servicio.

Previa trascripción del inciso primero del artículo 2053 del Código Civil, señala la apoderada de la parte accionate, que en el caso del suministro de comida al cliente para llevar a un contrato de compraventa, en razón a no proporciona la materia para la elaboración de la comida (fl. 4 del exp). Agrega que el artículo 421 del Estatuto Tributario define la venta para los efectos del IVA y específicamente encuadra dentro de dicho concepto a todos

materia para la elaboración de la comida (fl. 4 del exp). Agrega que el artículo 421 del Estatuto Tributario define la venta para los efectos del IVA y específicamente encuadra dentro de dicho concepto a todos los actos que impliquen la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso (fl. 5 del exp). Concluye que en la compra de comida en el mostrador para llevar y consumir en un lugar diferente al del expendió, se presenta un contrato de compraventa y no de prestación de servicios. A renglón seguido, manifiesta que los bienes que vende su poderdante desde su local de CONFITERÍAS están excluidos del impuesto en virtud del artículo 424 del Estatuto Tributario. 3.2.2. La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ratifica la vigencia del artículo 9 del Decreto 422 de 1991. La aplicación del artículo 9 del Decreto 422 de 1991 sin embargo, no aplica la causación del Impuesto al Valor Agregado sobre las ventas de alimentos preparados para mostrador: Asevera que la Sentencia del H. Consejo de Estado de 22 de octubre de 1999, que ratificó la vigencia del inciso 1° del artículo 9 del Decreto 422 de 1991, parte de la premisa equivocada de que el inciso en cuestión define el servicio de restaurante para efectos tributarios y particularmente para efectos del Impuesto sobre el Valor Agregado (fl. 5 del exp). Del mismo modo, asegura que el inciso primero del Decreto 422 de 1991 define los establecimientos de restaurante y no los servicios de restaurante, de forma tal que el inciso primero permanece vigente a pesar de la expedición delartículo 1° del Decreto 1372 de 1992, que califica como servicios para los

los establecimientos de restaurante y no los servicios de restaurante, de forma tal que el inciso primero permanece vigente a pesar de la expedición delartículo 1° del Decreto 1372 de 1992, que califica como servicios para los efectos del impuesto al valor agregado, solamente las actividades que se concretan en un obligación de hacer (fl. 6 del exp). Manifiesta que el Decreto Reglamentario no determina que todas las actividades que presta el establecimiento son servicios públicos, sino cuáles son los establecimientos que prestan el servicio de restaurante, por lo que no necesariamente contradice el artículo 14 del Decreto 1372 de 1992 que prevé que son servicios sólo las actividades que se concretan en una obligación de hacer. Seguidamente expone que a la luz de las disposiciones vigentes, particularmente del Decreto 1372 de 1992 y sin perjuicio de la parte resolutiva de la Sentencia del Consejo de Estado del 22 de octubre de 1999, sólo califica como servicio, el suministro de comida para ser consumida dentro del restaurante. Finalmente, asevera que las ventas que ha efectuado su poderdante desde los “stands” de CONFITERÍAS corresponde a las “otras actividades comerciales” que se presentan dentro de los mencionados establecimientos y que la misma disposición reconoce como excluidos del IVA, por oposición a los servicios, que sí están gravados con el impuesto. 3.2.3. En caso de no proceder la sanción por extemporaneidad propuesta, ésta debe ser correctamente liquidada: Solicita que si esta Corporación considera procedente la aplicación de la sanción por extemporaneidad, ésta deber ser reliquidada teniendo en cuenta que la misma debe ser calculada por mes o fracción de mes, entendidos estos

debe ser correctamente liquidada: Solicita que si esta Corporación considera procedente la aplicación de la sanción por extemporaneidad, ésta deber ser reliquidada teniendo en cuenta que la misma debe ser calculada por mes o fracción de mes, entendidos estos como los días calendarios corridos en el mes respectivo del pago.

IV. PARTE DEMANDADA:

4. La parte demandada en oportunidad legal, compareció al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituyó, el cual contesta la demanda bajo las siguientes razones (fls. 63 a 69 del exp.): Expone que en ningún momento la Administración Tributaria está gravando con el IVA la venta de unas preparaciones alimenticias y señala el numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, adicionado por el articulo 30 de la Ley 48 de 1990, el cual señala como servicio gravado los restaurantes, de igual forma, trae a colación la definición de restaurante de que trata el artículo 9 del Decreto 422 de 1991 (fl. 65 del exp).Complementa lo anterior indicando que con la Ley 6 de 1992, se modificó sustancialmente la regla que se aplicaba, gravando todos los servicios, menos todos los exceptuados por la misma ley.

Así mismo, el representante del demandado considera que constituye servicio de restaurante, aquella actividad que consiste en el expendió de alimentos al público, sea para ser consumidos dentro o fuera de la sede del establecimiento, eventos estos en los cuales se cumple con las condiciones previstas en la norma, como es la realización de actividad o labor, ejecutada bien sea por persona natural o jurídica sin relación laboral con quién se contrata la ejecución de la misma (fl. 66 del exp).

eventos estos en los cuales se cumple con las condiciones previstas en la norma, como es la realización de actividad o labor, ejecutada bien sea por persona natural o jurídica sin relación laboral con quién se contrata la ejecución de la misma (fl. 66 del exp). Agrega que lo que hizo el Decreto Reglamentario 1232 de 1992, fue desarrollar el concepto de servicio para efectos del IVA, así las cosas a partir de la Ley 6a de 1992, salvo las excepciones legales, se encuentran gravados todos los servicios incluyendo el de restaurante (fl. 67 del exp). Expresa que independientemente de los componentes de la comida que se expende en los restaurantes y del lugar de consumo, se debe entender que su actividad consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas, calientes, frías o las denominadas comidas rápidas, que como parte integrante del servicio causan el impuesto sobre las ventas, así algunos o todos los componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente, por lo que la venta de los bienes indicados en el artículo 424 del Estatuto Tributario, en almacenes, supermercados y sitios similares o plazas de mercado al no corresponder al servicio gravado, se encuentran excluidos del tributo. Posteriormente, hace referencia a que es de vital importancia agregar que para la venta de preparaciones alimenticias que hace la sociedad actora, necesariamente incluye la prestación de servicio, ya que para que estén a disposición del público que los consume necesita prepararlos previamente (fl. 68 del exp). Solicita que se continué dando aplicación a la jurisprudencia recientemente sentada por esta corporación en las sentencias proferidas dentro de los

disposición del público que los consume necesita prepararlos previamente (fl. 68 del exp). Solicita que se continué dando aplicación a la jurisprudencia recientemente sentada por esta corporación en las sentencias proferidas dentro de los procesos Nos. 02-0306, 02-0308, 02-0281, 02-283, en las cuales se concluye en términos generales sobre la prestación de servicios, que a partir de la Ley 6 de 1992 se encuentran gravados con IVA todos los servicios, tal como lo señala el artículo 420, literal b) del Estatuto Tributario y en particular sobre el servicio de preparación de alimentos se considera servicio en los términos previstos en el artículo 9° del Decreto 422 de 1991. Recalca que en las sentencias se dice, que aunque se vende bienes corporales muebles que están excluidos del IVA, hace parte del servicio y por último el artículo 9° del Decreto 422 de 1991 esta vigente y aplicable perfectamente a lo que se debe entender por servicio de restaurante antes y después de la ley 6 de 1992 (fl. 69 del exp). En relación con la sanción por extemporaneidad cuyo valor dice la actora debe ser correctamente liquidado, asevera que la misma se liquidó atendiendo a lo previsto en el artículo 641 del Estatuto Tributario, es decir, por el tiempo deretardo en que incurrió la sociedad en su presentación, teniendo en cuenta los nuevos valores determinados en la liquidación oficial de revisión impugnada. De otra parte, solicita que en el evento improbable de prosperar las pretensiones de la demanda, se considere y decida que ella no tendría efecto

nuevos valores determinados en la liquidación oficial de revisión impugnada. De otra parte, solicita que en el evento improbable de prosperar las pretensiones de la demanda, se considere y decida que ella no tendría efecto alguno respecto de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que el actor se ha limitado al ejercicio de la acción de simple nulidad, más no la de nulidad y restablecimiento del derecho que es la que eventualmente podría traer consecuencias sobre los mismos. Finalmente propone la excepción de INEPTA DEMANDA, por cuanto la parte actora no ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 137 del C.C.A., habida cuenta qué no indica que normas se encuentran violadas, así como tampoco desarrolla el concepto de su violación.

V.- MINISTERIO PUBLICO: Dentro del término de traslado, consagrado por la ley para el efecto, el Ministerio Público no allegó escrito alguno.

ALEGATOS DE CONCLUSION : 6.1. Parte Demandada Corrido el traslado que establece el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, la parte demandada allegó sus alegatos de conclusión (fls. 89 a 89 del exp) en los cuales reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda . 6.2. Parte Demandante Corrido el traslado que establece el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, la parte demandante no allegó escrito alguno.

 CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en

demandante no allegó escrito alguno.

 CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y, verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado.7.1. Lo primero que entra a decidir la Sala es la excepción propuesta por la entidad demandada la cual denomina INEPTA DEMANDA, al decir que la parte actora omitió dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 137 del C.C.A., ya que no indica qué normas se encuentran violadas, así como tampoco se desarrolla el concepto de su violación. Se advierte en primer lugar que la sociedad EL GRAN ROSAL LTDA en su demanda solicita la nulidad de los siguientes actos administrativos: La Liquidación Oficial de Revisión No.300642001000229, y la Resolución que confirma la impugnación a está, proferidos todos por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS NACIONALES, demanda que fue admitida por auto de fecha 21 de marzo de 2003, al encontrar el Despacho Sustanciador el lleno de los requisitos formales para darle curso a la acción. Ahora bien, con respecto a la inepta demanda, debe señalar la Sala que los requisitos de procedibilidad de la aludida acción contenciosa de nulidad y restablecimiento, dentro de los cuales se encuentra el “Concepto de Violación”, que para el caso sub judice, contrario de lo dicho por el apoderado de la

requisitos de procedibilidad de la aludida acción contenciosa de nulidad y restablecimiento, dentro de los cuales se encuentra el “Concepto de Violación”, que para el caso sub judice, contrario de lo dicho por el apoderado de la entidad demandada, se observan las razones jurídicas que en concepto de la sociedad accionante demuestran la violación de normas, y aún cuando no se concreta el sentido de la infracción al no indicarse si hubo indebida aplicación de las normas o falta de aplicación, se advierte que hace un razonamiento jurídico del cual se infiere el sentido de la infracción que se pretende demostrar, haciendo referencia a normas del Estatuto Tributario Nacional vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos, siendo estos los artículos 421, 424 del Estatuto Tributario, el artículo 9° del Decreto 422 de 1991, entre otras disposiciones como la Sala lo extrae del desarrollo de los cargos censurados. Por lo anterior, se negará la excepción y se continuará con el estudio de fondo de los cargos así: 7.2. Procede la Sala a resolver los cargos planteados, de los cuales se extrae el siguiente problema jurídico: 1) Si la venta de comidas preelaboradas constituye un servicio de restaurante para efecto del impuesto sobre las ventas. 7.2.1. La venta de comidas preelaboradas constituye un servicio de restaurante para efecto del impuesto sobre las ventas: La parte demandante afirma en su libelo demandatorio, que es comercializadora de bienes excluidos de IVA de conformidad con el artículo

restaurante para efecto del impuesto sobre las ventas: La parte demandante afirma en su libelo demandatorio, que es comercializadora de bienes excluidos de IVA de conformidad con el artículo 424 del Estatuto Tributario, ya que la compra de comida en el mostrador para llevar y ser consumida en un lugar diferente al del expendio no constituye un prestación de servicios sino un contrato de compraventa. Comienza la Sala por señalar que según el artículo 420 del Estatuto Tributario, constituyen hechos generadores del impuesto sobre las ventas, “las ventas de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas expresamente; laprestación de servicios en el territorio nacional, y la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente”. La base gravable en la venta y prestación de servicios se consagra en el artículo 447 ibidem. en los siguientes términos: “Art. 447. En la venta y prestación de servicios, regla general. En la venta y prestación de servicios, la base gravable será el valor total de la operación, sea que ésta se realice de contado o a crédito, incluyendo entre otros los gastos directos de financiación ordinaria, extraordinaria, o moratoria, accesorios, acarreos, instalaciones, seguros, comisiones, garantías y demás erogaciones complementarias, aunque se facturen o convengan por separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.” (Subraya la Sala) Así las cosas, se observa que a partir de la Ley 6° de l992, salvo las

separado y aunque, considerados independientemente, no se encuentren sometidos a imposición.” (Subraya la Sala) Así las cosas, se observa que a partir de la Ley 6° de l992, salvo las excepciones de ley, se hallan gravados todos los servicios, dentro de los cuales se encuentra incluido el de restaurante en todas sus modalidades y sin distinción alguna respecto de la forma cómo la prestación se satisfaga. Se advierte entonces que respecto de lo que debe entenderse por servicios deberá acudirse al Decreto 1372 de l992 que de manera general lo desarrolla. Así mismo, en particular, sobre el servicio de restaurante rige lo previsto en el artículo 9 del Decreto Reglamentario 422 de 1991, que se refiere a la misma materia pero la reglamenta de manera concreta y cuyo contenido en manera alguna se opone a la ley, ni puede entenderse derogado por la definición genérica contenida en la norma posterior, dado su carácter especial y prevalente frente a la definición específica del servicio de restaurante. Ahora bien, se hace necesario para la Sala establecer lo que define el Decreto Reglamentario 422 de 1991, en consonancia con el Decreto 1372 de 1992 en cuanto a lo que se entiende por restaurante para efectos del impuesto sobre las ventas: "Decreto 422 de 1991. Definición de restaurantes. Para los efectos del numeral 14 del artículo 476 del Estatuto Tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el

Tributario, se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena y el de platos fríos y calientes para el refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste el servicio, bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, independientemente de la denominación que se le dé al establecimiento.""No se considera que presta el servicio de restaurante el establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías." "Cuando dentro de un establecimiento, adicionalmente a otras actividades comerciales se preste el servicio de restaurante, se generará el impuesto por el mismo." “Decreto 1372 de 1992. Servicios. Para efectos del impuesto a las ventas, entendiendo por tal toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor intelectual o material y que genere una contraprestación en dinero o en especie, independientemente de su denominación o remuneración”. En efecto, el Decreto 1372 de l992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el Decreto 422 de l991, constituye norma

remuneración”. En efecto, el Decreto 1372 de l992 regula de forma genérica la acepción jurídica del vocablo servicio y el Decreto 422 de l991, constituye norma especial para efectos de la definición jurídica del servicio de restaurante , de manera que no puede existir derogatoria tácita ni contradicción alguna entre ellas, pues para efectos del artículo 476 numeral 14 del Estatuto Tributario, deberá darse aplicación al artículo 9° del Decreto Reglamentario 422 de 1991. Puestas en ese estadio las cosas, de la norma transcrita palmariamente se entiende como servicio de restaurante, el establecimiento que se dedica a la preparación y suministro de alimentos destinados al consumo por parte del usuario o destinatario del servicio, porque en este caso la prestación del servicio es el hecho generador1 del impuesto y no el suministro de los bienes, que se incorporan al mismo. Así mismo, debe agregarse que independientemente de los componentes de la comida que se expende, del tiempo de preparación, de la forma de solicitarlo o del lugar y forma de consumo, se debe entender que el servicio de restaurante consiste en la prestación del servicio de preparación de comidas calientes, frías o de las denominadas comidas rápidas, así algunos o todos los

componentes se encuentren excluidos del IVA de manera independiente. Al respecto ha considerado el H. Consejo de Estado2: 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 02-1352 Magistrada Ponente Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA“El servicio de restaurantes está gravado con el impuesto sobre las ventas desde la expedición de La Ley 49 de 1990, que adicionó en su artículo 30 el artículo 476 del Estatuto Tributario “servicios gravados y sus tarifas”, y conserva tal calidad, al no encontrarse incluido dentro de los servicios que por disposición del mismo artículo, en su versión modificada por la Ley 6ª. De 1992, “se exceptúan del impuesto”. El artículo 9º del Decreto 422 de 1991, objeto de la demanda, precisa para efectos del impuesto sobre las ventas, en la prestación del servicio de restaurante, “se entiende por restaurantes, aquellos establecimientos cuyo objeto es el suministro de comidas destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena …bien sea para ser consumidas dentro de los mismos, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, …” A juicio de la actora y los coadyuvantes, el “suministro de comidas” que señala la norma, es equivalente a la “venta de comidas”, cuando estas sean entregadas en el domicilio del usuario, o cuando sean llevadas por el mismo usuario para ser consumidas en lugar distinto, y como quiera que según el artículo 424 del Estatuto

domicilio del usuario, o cuando sean llevadas por el mismo usuario para ser consumidas en lugar distinto, y como quiera que según el artículo 424 del Estatuto Tributario, los productos alimenticios están excluidos del impuesto, la norma reglamentaria estaría gravando con el impuesto los bienes que por ley no están sometidos al gravamen. Si como se dijo anteriormente, la ley dispone que “los bienes proporcionados con motivo de la prestación de servicios gravados, aunque la venta independiente de estos no cause el impuesto o se encuentre excluida del pago”, constituyen factores integrantes de la base gravable, es claro que el “suministro de comidas destinadas al consumo” por parte de los establecimientos cuyo objeto sea el suministro de comidas destinadas al consumo, hace parte del servicio de restaurante, independiente de que los bienes suministrados con ocasión de la prestación del servicio se encuentren excluidos o exentos del impuesto por disposición del artículo 424 del Estatuto Tributario (Se subraya).

Implica entonces que es por disposición legal y no en virtud del reglamento, que los productos alimenticios aún cuando estén excluidos del gravamen, hacen parte del 2 H. Consejo de Estado, sentencias de 14 de agosto de 1992, expediente 3470; 22 de octubre de 1999 expediente 9537 y 18 de agosto del 2000, expediente 9919.costo en la prestación del servicio de restaurante,

2 H. Consejo de Estado, sentencias de 14 de agosto de 1992, expediente 3470; 22 de octubre de 1999 expediente 9537 y 18 de agosto del 2000, expediente 9919.costo en la prestación del servicio de restaurante, entendido este en su sentido natural y obvio, esto es el establecimiento que se dedica a la preparación y suministro de alimentos destinados al consumo por parte del usuario o destinatario del servicio, porque en este caso la prestación del servicio es el hecho generador del impuesto y no el suministro de los bienes, que se incorporan al mismo (Se subraya). Ahora bien, sobre la definición de servicios para efectos del IVA, que consagra el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, según la cual : “Para efectos del impuesto sobre las ventas se considera servicio toda actividad, labor o trabajo prestado por una persona natural o jurídica, o por una sociedad de hecho, sin relación laboral con quien contrata la ejecución, que se concreta en una obligación de hacer, sin importar que en la misma predomine el factor material o intele