TA CUN - 2003-00286-(10-03-2005)

TERMINO PARA PRESENTAR LOS LIBROS DE CONTABILIDAD – Es de 5 días cuando se solicita por escrito / SANCION POR LIBROS DE CONTABILIDAD – Es procedente cuando registrados los libros en la Cámara de Comercio no se llevan en debida forma El art. 2 del Dcto. 1354 de 1987 es claro en determinar que para la exhibición de libros de contabilidad se podrá disponer de 5 días hábiles que se deben contar a partir de la fecha en que se solicitó por escrito su presentación. Dentro de dicho texto por ningún lado se establece que el término se cuente desde el día siguiente a la presentación del escrito. No admite discusión si la sociedad debía o no llevar el libro de inventario y balance, pues habiendo ésta registrado dicho libro en la cámara de comercio, su deber, como comerciante, era llevarlo en debida forma. es más, si en el desarrollo de la inspección contable se puso a disposición el libro, era porque la sociedad reconocía sin ambages que por la actividad comercial que desarrollaba había asumido que era su obligación llevarlo. No puede aceptarse, bajo ningún punto de vista, que habiendo registrado el libro en cámara de comercio, luego pretenda la misma sociedad que no era su deber llevarlo, eso se sale de toda lógica y rompe nuevamente con el principio antes mencionado, pues de su propia intención de llevar el libro, no se puede alegar después, ante una supuesta inconsistencia o retraso, que no había obligación alguna, para la sociedad, de llevarlo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVA DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA – SUBSECCION B

alegar después, ante una supuesta inconsistencia o retraso, que no había obligación alguna, para la sociedad, de llevarlo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVA DE CUNDINAMARCA

SECCION CUARTA – SUBSECCION B

Bogotá D. C., marzo diez (10) del año dos mil cinco (2.005)

MAGISTRADA : BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO

DEMANDANTE : GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A.

EXPEDIENTE : 2003-00286

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., por intermedio de apoderado judicial, acudió ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitando lo siguiente: “PRIMERO. Que se declare nula Resolución Sanción 310642002000027del 26 de febrero de 2.002 y la Resolución 3100662002000022 del 24 de octubre de 2.002, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración, proferida por las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Grande Contribuyentes de Bogotá, de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y ADUANAS Nacionales (DIAN), mediante la cuales se impuso una sanción por irregularidades en la contabilidad, en cuantía de $294.100.000 a la sociedad GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., referida al impuesto de renta del año gravable de 1.999.

irregularidades en la contabilidad, en cuantía de $294.100.000 a la sociedad GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., referida al impuesto de renta del año gravable de 1.999.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a la sociedad GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A., levantando la sanción impuesta por irregularidades en la contabilidad, en cuantía de $294.100.000.”

ANTECEDENTES

1. El 20 de junio de 2.000 la sociedad GLAXOSMITHKLINE COLOMBIA S.A. (en adelante Sociedad) fue notificada del Auto de Inspección Contable 3106322000000066 de la misma fecha, emanado de la División de Fiscalización Tributaria de la Administración Especial de Grandes Contribuyentes de la U.A.E. DIAN (en adelante DIAN), por medio de la cual se disponía una inspección contable respecto al impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 1.999, señalando un plazo para la exhibición de los libros de contabilidad de acuerdo con el art. 2 del Dcto. 1354 de 1.987.

2. El 28 de junio de 2.000, se practicó la inspección, exhibiéndose los libros: Diario, Mayor y Balances e Inventarios y Balances.

3. El 28 de agosto de 2.001 la División de Fiscalización tributaria profirió pliego de cargos, al considerar que la Sociedad había incurrido en un hecho

libros: Diario, Mayor y Balances e Inventarios y Balances.

3. El 28 de agosto de 2.001 la División de Fiscalización tributaria profirió pliego de cargos, al considerar que la Sociedad había incurrido en un hecho irregular en la contabilidad, al tenor del literal f) del art. 654 del Estatuto Tributario, proponiendo como sanción la suma de $294.100.000.

4. El 26 de febrero de 2.002, luego de presentarse los respectivos descargos, la DIAN (División de liquidación) emitió la Resolución 310642002000027 imponiendo la sanción indicada.

5. El 24 de octubre de 2.002, mediante Resolución 310662002000022 la DIAN (División Jurídica Tributaria) resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la decisión sancionatoria, ratificando la decisión.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓNLa parte actora consideró transgredidos los artículos 6, 13, 29, 95 –9 y 363 de la Constitución Política; artículos 654, 683 y 773 del Estatuto Tributario; el artículo 2 del Dcto. 1354 de 1.987; y los artículos 59, 60 y 62 del Código de Régimen Político y Municipal. Al desarrollar el concepto de violación, adujo lo siguiente: El art. 2 del Dcto. 1354 de 1.987establece un término de cinco días hábiles para preparar la contabilidad que debe presentarse ante la DIAN. Esos cinco días se contabilizan a partir del día siguiente a la notificación personal del

El art. 2 del Dcto. 1354 de 1.987establece un término de cinco días hábiles para preparar la contabilidad que debe presentarse ante la DIAN. Esos cinco días se contabilizan a partir del día siguiente a la notificación personal del requerimiento y no como lo hizo la DIAN, a partir de la notificación personal. El término corría entre el 21 y el 28 de junio de 2.000, por lo que la DIAN debía presentarse a la inspección a partir del 29. Como la diligencia se cumplió el 28, se recortó por la autoridad el término previsto, violándose así el debido proceso y el derecho de defensa. Citó para soportar su posición las sentencias del 3 marzo de 2.000 y del 3 de diciembre de 2.001 emanadas del Consejo Estado. Como consecuencia de lo anterior las resoluciones sancionatorias son nulas, pues el hecho sancionado no existió; el acta hizo referencia a lo ocurrido antes de que el plazo venciera. Por otro lado, el Código de Comercio, en su art. 49 no establece el nombre y contenido de los libros contables que deben llevar los comerciantes de manera obligatoria. El Consejo de Estado (sent. del 3 de julio 1.998) puso de presente que la ley no estableció un catálogo de libros por llevarse, sino que éstos dependían de la actividad del comerciante. La empresa llevaba el libro Diario y el Mayor y Balance, por lo que carecía de importancia llevar o no el libro Inventario y Balance. El art. 52 del Código de Comercio exige que se elabore un inventario una vez al año, pero no que se debe llevar un registro en un libro de inventario.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

importancia llevar o no el libro Inventario y Balance. El art. 52 del Código de Comercio exige que se elabore un inventario una vez al año, pero no que se debe llevar un registro en un libro de inventario.

ARGUMENTOS DE DEFENSA

La DIAN, a través de apoderado contestó la demanda, señalando en términos generales lo siguiente: No cabe nulidad de las resoluciones demandas, pues el art. 730 del E.T., prevé la nulidad de actos de liquidación, no de actas de inspección.Los cinco días para presentar la contabilidad corre a partir de la notificación de la solicitud tal como de manera textual lo anuncia el art. 2 del Dcto. 1354 ya anunciado. Así lo entendió el Consejo de Estado en Sentencia del 14 de junio de 1.994. La sanción se impuso en aplicación del literal f) de art. 654 del E.T., por incumplimiento en los registros contables, independientemente de si con los otros libros, que no presentaban retraso, podía determinarse la situación económica de la sociedad. Sin pasar por alto que el libro de Inventario y Balance, estaba registrado en la Cámara de Comercio. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue admitida mediante providencia del 18 de marzo de 2.003, ordenando notificar al señor Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, al Procurador Delegado en lo Judicial ante esta Corporación, fijar el negocio en lista y solicitar la incorporación de los antecedentes de los actos administrativos demandados (Fol. 84). La DIAN contestó la demanda el 22 de agosto de 2.003 (Fol. 88), exponiendo los argumentos que ya fueron objeto de síntesis en acápite anterior.

demandados (Fol. 84). La DIAN contestó la demanda el 22 de agosto de 2.003 (Fol. 88), exponiendo los argumentos que ya fueron objeto de síntesis en acápite anterior.

El 26 de marzo de 2.004 se abrió a pruebas el proceso, decretando como tales las documentales anexadas a la demanda y los antecedentes administrativos de los actos demandados.

A través de auto del 21 de mayo de 2.004 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Dentro del término señalado al efecto, la demandante presentó alegatos (Fols. 139) en el que sustancialmente reitera lo expuesto en el libelo demandatorio, agregando que en providencia del 29 de mayo de 2.003, el Consejo de Estado, dejó en claro que el libro de Inventario y Balances tiene una periodicidad anual, por consiguiente a 31 de diciembre, el atraso se configura después del 30 de abril del siguiente año. La DIAN por su parte, también allegó un escrito pronunciándose en similares términos a los descritos en la contestación de la demanda (Folio 129). CONSIDERACIONES No habiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión.Se discute en este proceso la legalidad de las Resoluciones 310642002000027 del 26 de febrero de 2.002 y la Resolución 3100662002000022 del 24 de octubre de 2.002, proferidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá y por la División Jurídica Tributaria de la misma Administración.

octubre de 2.002, proferidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá y por la División Jurídica Tributaria de la misma Administración.

Son tres los problemas jurídicos que surgen en torno a la legalidad de dichos actos administrativos: 1. ¿Los cinco (5) días hábiles de que disponía la Sociedad para exhibir los libros de contabilidad, debían contarse desde el momento de la notificación del auto de inspección contable o desde el día siguiente? 2. ¿Si se contaban a partir del día siguiente, la inspección practicada en el cuarto día, fue ilegal? 3. ¿El atraso por más de cuatro meses en el Libro de Inventario y Balances, daba lugar a la imposición de la sanción prevista en el literal f) del art. 654 del E.T? Para dar respuesta a los interrogantes anteriores la Sala procederá a analizar tres temas básicos: la contabilización de los términos, la legalidad del procedimiento y la incidencia del atraso detectado en el Libro Inventario y Balance. La contabilización de los términos El primer interrogante debe responderse así: Los cinco (5) días hábiles de que disponía la Sociedad para exhibir los libros de contabilidad, debían contarse desde el día siguiente a la notificación del auto de inspección contable. El art. 2 del Dcto. 1354 de 1987 1 es claro en determinar que para la exhibición de libros de contabilidad se podrá disponer de 5 días hábiles que se deben contar a partir de la fecha en que se solicito por escrito su presentación.

El art. 2 del Dcto. 1354 de 1987 1 es claro en determinar que para la exhibición de libros de contabilidad se podrá disponer de 5 días hábiles que se deben contar a partir de la fecha en que se solicito por escrito su presentación. Dentro de dicho texto por ningún lado se establece que el término se cuente desde el día siguiente a la presentación del escrito. En tal sentido, el Consejo de Estado, tal como lo citó la accionada señaló en el año 1994 (sentencia del 14 de junio, radicado 5455 M.P. GUILLERMO CHAIN LIZCANO) que el término debía contarse desde el día de la presentación y no desde el día siguiente. Sin embargo, el criterio de la alta Corporación, varió para el año 2.000, pues en sentencia del 3 de marzo de dicho año 2 (corroborada en providencia del 3 de 1 Art. 2.- Cuando la administración tributaria ordene la exhibición de los libros de contabilidad a quienes están obligados a llevarlos, éstos podrán disponer hasta de cinco (5) días hábiles para exhibirlos, contados a partir de la fecha en la cual se solicite por escrito la presentación de los mismos (...).2 “Así las cosas, si un acto administrativo se entiende notificado un día en particular, sólo a partir del día hábil siguiente empiezan a correr los términos, se repite, para su impugnación o su cumplimiento,diciembre de 2.001) – citadas por la accionante –, varió de criterio y, siendo más consecuente con la manera de contabilizar el término sin perjudicar al interesado, expresó que debía contarse desde el día siguiente a la presentación del escrito.

más consecuente con la manera de contabilizar el término sin perjudicar al interesado, expresó que debía contarse desde el día siguiente a la presentación del escrito. Sobre estos nuevos pronunciamientos judiciales, nada adujo la demandada. Guardó al respecto un intencional silencio, pues sólo se refirió a la providencia pasada. La interpretación del derecho no puede ser rígida, varía con el devenir del tiempo, por eso es que los cambios jurisprudenciales no pueden tenerse como inconvenientes sino todo lo contrario, como la esencia de un derecho viviente. De ahí que, frente a un tema concreto sea necesario, no quedarse en citas de providencias aisladas, según la conveniencia de los argumentos, sino hacer la respectiva línea jurisprudencial para determinar cuál es el pensamiento actual, viviente, que permite resolver una controversia jurídica determinada. Para el 28 de agosto de 2.001, fecha en la cual se formuló pliego de cargos a la Sociedad, ya el primer pronunciamiento del Consejo de Estado, sobre la correcta interpretación del art. 2 mencionado, se había dado (recuérdese la providencia es del 3 de marzo de 2.000); luego, era imperativo para la DIAN, recoger el pensamiento del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, y aceptar, como debía ser, que la inspección contable en efecto se había cumplido antes de vencerse el término otorgado a la Sociedad. La legalidad del procedimiento En cuanto al segundo interrogante debe anunciarse: Si el plazo otorgado se contaban a partir del día siguiente, la inspección practicada en el cuarto día, no

cumplido antes de vencerse el término otorgado a la Sociedad. La legalidad del procedimiento En cuanto al segundo interrogante debe anunciarse: Si el plazo otorgado se contaban a partir del día siguiente, la inspección practicada en el cuarto día, no fue ilegal, pues el recorte del lapso de tiempo que se tenía para preparar la contabilidad exigida lo permitió la misma demandante. Aunque en estricto sentido, bien pudo la Sociedad negarse a exhibir la contabilidad en el día en que se le practicó la visita, e insistir que ésta se hiciera al menos al día siguiente, ninguna constancia se dejó al respecto; luego, aquélla consistió en que se llevara a cabo en el día que había escogido la DIAN. Con ello, en criterio de la Sala admitió o consintió en que se redujera el término, convalidando así la actuación. En efecto, la Sociedad bien podía haber argumentado, el 28 de junio de 2.000, que tenía “hasta cinco días hábiles” para cumplir la exigencia de exhibición de los libros, y evitar así que se cumpliera con la inspección, pero en el acta correspondiente (Fol. 9 Anexo) lo que se observa es que tan pronto se presentó el funcionario correspondiente, el señor Contralor de la compañía – el mismo que había recibido la notificación inicial de la inspección (Fol. 4 anexo) -, sin reparo alguno, puso a disposición los libros: Mayor y Balance, Diario, Inventario y Balances, Actas de Asamblea General de Accionistas, Actas de pues de lo contrario se le estaría recortando al administrado el término para actuar, con la consiguiente

Inventario y Balances, Actas de Asamblea General de Accionistas, Actas de pues de lo contrario se le estaría recortando al administrado el término para actuar, con la consiguiente violación del debido proceso”.Junta Directiva y Registro de Accionistas. Con esa actitud, entonces, se dio a entender, que los cinco días hábiles con los cuales contaba la Sociedad, se aceptaba que se redujeran a cuatro. Aquí es dable, entonces, aplicar el conocido aforismo NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS, es decir, nadie puede deducir consecuencias jurídicas favorables a sus interés de su propio dolo (nadie puede invocar en su beneficio su propio dolo). La sociedad no puede invocar nulidad de lo actuado, cuando fue ella misma la que por su propia voluntad aceptó que la diligencia se cumpliera el 28 de junio de 2.000, habiendo podido alegar, con base en la providencia interpretativa expuesta por el Consejo de Estado, sobre el art. 2 ya citado, que el término aún no había vencido. Y es que, rescatando nuevamente el pronunciamiento del Consejo de Estado, del año 2.000, obsérvese en el asunto ventilado ante esa alta Corporación, que ahí se dijo: “la infracción por la cual se le sancionó, esto es, la no exhibición, no se configuró en realidad”- negrillas fuera de texto para resaltar -. En cambio, en éste caso, no se presentó una negativa a exhibir los libros ( lo que si se hubiera presentado el 28 de junio, como ya se advirtió, hubiera sido correcto),

no se configuró en realidad”- negrillas fuera de texto para resaltar -. En cambio, en éste caso, no se presentó una negativa a exhibir los libros ( lo que si se hubiera presentado el 28 de junio, como ya se advirtió, hubiera sido correcto), sino que los libros se exhibieron sin dificultad alguna, sin reparo alguno. Esto nos ubica en un contexto diferente al decidido por el alto tribunal. La incidencia del atraso detectado en el Libro Inventario y Balance El tercer interrogante propuesto debe responderse en forma positiva: El atraso por más de cuatro meses en el Libro de Inventario y Balances, sí daba lugar a la imposición de la sanción prevista en el literal f) del art. 654 del E.T. Para soportar ésta posición, basta con atenerse a la sentencia del Consejo de Estado, del 29 de mayo de 2.003, M.P. MARIA INES ORTIZ – citada por el propio demandante en su alegato de conclusión - (Fol. 148): “(...) por lo tanto el atraso sancionable en los libros de contabilidad de que trata el literal f) del art. 654 del Estatuto Tributario, debe considerar la periodicidad con que se lleve cada libro en el ente económico obligado a tener contabilidad, de manera que si el diligenciamiento es el mínimo exigido por las normas mercantiles, en el caso del de INVENTARIO Y BALANCES, es anual. Así al 31 de diciembre, el citado atraso se configuraría después del 30 de abril del siguiente año” – mayúsculas fuera de texto para destacar.” Debe observarse que el punto considerado por el máximo Tribunal en lo Contencioso, ha sido objeto de cambios jurisprudenciales que en parecer de la

del siguiente año” – mayúsculas fuera de texto para destacar.” Debe observarse que el punto considerado por el máximo Tribunal en lo Contencioso, ha sido objeto de cambios jurisprudenciales que en parecer de la Sala se ajustan a las diversas situaciones fácticas examinadas en los casos sometidos al conocimiento de esta jurisdicción. Para la Sala, no admite discusión si la Sociedad debía o no llevar el Libro de Inventario y Balance, pues habiendo ésta registrado dicho libro en la Cámara de Comercio, su deber, como comerciante, era llevarlo en debida forma. Es más, si en el desarrollo de la inspección contable se puso a disposición elLibro, era porque la Sociedad reconocía sin ambages que por la actividad comercial que desarrollaba había asumido que era su obligación llevarlo. No puede aceptarse, bajo ningún punto de vista, que habiendo registrado el Libro en Cámara de Comercio, luego pretenda la misma Sociedad que no era su deber llevarlo, eso se sale de toda lógica y rompe nuevamente con el principio antes mencionado, pues de su propia intención de llevar el Libro, no se puede alegar después, ante una supuesta inconsistencia o retraso, que no había obligación alguna, para la Sociedad, de llevarlo. Ahora bien, en el acta mencionada, se dejó constancia que el periodo con que inició el Libro Inventario y Balances (Fol. 8 Anexo) era el 31 de diciembre de 1.995 y el periodo que terminaba el 31 de diciembre de 1.998. Si la visita se realizó el 28 de junio de 2.000, siguiendo los parámetros fijados por el Consejo de Estado, el Libro debía estar al día hasta el 31 de diciembre de 1.999, pues

realizó el 28 de junio de 2.000, siguiendo los parámetros fijados por el Consejo de Estado, el Libro debía estar al día hasta el 31 de diciembre de 1.999, pues se tenía un plazo hasta el 30 abril de 2.000, para tal efecto. Sin embargo, se recalca lo que se encontró fue lo siguiente: “3-7 Periodo con que termina: Estado de Ganancias y pérdidas a 31 (sic) –12 de 1998. 3-8 Ultimo folio utilizado No. 9 con el Estado de G y P a 31 -12 –98 3-9 Hojas en Blanco :45 ( 91 Folios ) 3-10 Movimiento periodo investigado año 1999 no se encuentra registrado. 3-11 Se firma en los folios No. 9 y 10” Salta a la vista, que el libro tenia un palmario retraso en sus asientos, por lo que la sanción prevista en el literal f) del art. 654 del E.T. era susceptible de imponerse, como en efecto se hizo.

Es de señalar de otra parte, que la sociedad demandante está obligada a contabilizar el inventario de sus mercancías bajo el sistema de “inventarios permanentes”3, razón demás para que la administración ejerciere el su contra la potestad sancionatoria, como finalmente lo hizo. 3 ? EL DICCIONARIO TÉCNICO TRIBUTARIO DEL CENTRO INTERAMERICANO JURÍDICO FRANCES, SE HA REFERIDO A ESTE SISTEMA COMO SIGUE: “…Un sistema para contabilizar el inventario y que determina el costo de los activos vendidos, que permite conocer, en cualquier momento el valor de la existencia y el costo de los vendido, En este sistema

“…Un sistema para contabilizar el inventario y que determina el costo de los activos vendidos, que permite conocer, en cualquier momento el valor de la existencia y el costo de los vendido, En este sistema no existe la cuenta de compras y la cuenta del activo “Inventario de Mercancías” se debita cada vez que se adquieren mercancías; y así mismo, se acredita cada vez que se hace una venta con el costo de la mercancía vendida. Como resultado de esto, la cuenta de inventarios de mercancías, muestra permanentemente el valor de las mercancías que la empresa tiene en existencia… (Fl. 0057) ”En este orden de ideas, la Sala procederá a negar las súplicas de la demanda, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, la SUB SECCIÓN “B”, DE LA SECCION CUARTA, DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA PRIMERO. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen. TERCERO. Archívese el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No.

BEATRIZ MARTINEZ QUINTERO

Magistrada

FABIO O. CASTIBLANCO CALIXTO

Magistrado

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada