TA CUN - 2003-00435-(11-06-2004)

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS Es preciso indicar que las expresiones “oficiales, suboficiales y” contenidas en la norma transcrita, entre otras, fueron declaradas inexequibles por la corte constitucional, mediante sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Doctor: Álvaro Tafur Galvis, expediente D-4268, actor: Miguel Ángel Villalobos Chavarro, como consecuencia de la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 95 parcial del decreto 1791 de 2000. Así mismo, se ha de señalar que en la sentencia en cita, la corte examinó las facultades otorgadas por el congreso de la república al presidente de la república para expedir la reforma contenida en el decreto 1791 del 2000, y encontró que efectivamente la ley de facultades confirió en forma expresa la atribución de modificar, adicionar o derogar varios decretos entre los cuales no se hizo mención al decreto 573 de 1995, de ahí que al derogar en el artículo 95 del decreto 1791 del 2000, el decreto 573 de 1995, excedió tales facultades, accediendo en consecuencia a las súplicas de la demandada, esto es, declarando inexequible la expresión “573” del citado artículo 95 IB. La corte precisó la inexequibilidad de las disposiciones del capítulo vi del decreto 1791 del 2000 que sustituyeron la regulación contenida en el decreto 573 de

expresión “573” del citado artículo 95 IB. La corte precisó la inexequibilidad de las disposiciones del capítulo vi del decreto 1791 del 2000 que sustituyeron la regulación contenida en el decreto 573 de

1995. Afirmó igualmente, en la sentencia c-253, que aunque el accionante no solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas del decreto 1791 del 2000, dichas normas, las cuales, es del caso señalar hacen relación a los oficiales y suboficiales de la policía nacional, tenían que ser retiradas del mundo jurídico. en consecuencia, y previo análisis de los artículos que regularon estas materias declara también inexequibles varias expresiones contenidas en los artículos 50, parágrafo, 54,55,57,59 y 62 del decreto 1791 del 2000. (…) En virtud de la declaratoria de inexequibilidad examinada, como lo señaló la sala quedaron vigentes las disposiciones contenidas en el decreto 573 de 1995, en cuanto se refiere a la suspensión y retiro de oficiales, y las propias del decreto 41 de 1994 a las cuales se refiere el anterior. (…) Los argumentos expuestos en párrafos precedentes permiten concluir, sin duda alguna, que la facultad otorgada al presidente de la república para retirar a los oficiales del servicio activo cuando tuvieren más de quince (15) años de servicios por llamamiento a calificar servicios, a pesar de la vida precaria del decreto 1791 del 2000, estaba consagrada en el decreto 573 de 1995, el cual recobró su vigencia con la declaratoria de inexequibilidad, lo que implica que tratándose de

del 2000, estaba consagrada en el decreto 573 de 1995, el cual recobró su vigencia con la declaratoria de inexequibilidad, lo que implica que tratándose de esta facultad discrecional, la misma siempre se ha tenido, aun existiendo el decreto 1791, por lo que mal podría pretender alegarse nulidad e incompetencia, como lo hace el accionante.Así las cosas, se tiene que, el gobierno nacional tenía competencia para disponer el retiro del oficial demandante, en otras palabras, el actor podía ser retirado del servicio activo mediante un acto como el acusado. de lo anterior, se colige que, tanto los motivos como los fines del acto administrativo atacado, no fueron otros que las necesidades del buen servicio público, los propósitos de satisfacer tales necesidades, en ejercicio de una facultad claramente establecida en la ley, y con fundamento en una causal allí consagrada – retiro por llamamiento a calificar servicios- , y no otros, -como pretende manifestarlo el accionante-.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. once (11 ) de junio de Dos mil cuatro (2004).

REFERENCIAS Expediente No. : 2003-00435

Demandante : MARCIAL SANTANDER MORALES

Demandado : MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL

Asunto : RETIRO DEL SERVICIO

Clasificación : AUTORIDADES NACIONALES Magistrado : Dr. ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la Acción de NULIDAD Y

Magistrado : Dr. ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO El demandante de la referencia, mediante su apoderado judicial, acude ante éste Tribunal, en ejercicio de la Acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la entidad indicada también en la referencia, dando lugar a la controversia que se resuelve en ésta providencia.

I. A C T O A C U S A D O Y P R E T E N S I O N E S El demandante solicita la nulidad del decreto No. 002021 del 10 de septiembre de 2002, proferido por el Presidente de la República, por el cual se le retira del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho se ordene al Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional a reintegrarlo al servicio activo de la Policía Nacional en el cargo y grado en que venía desempeñándose al momento de su retiro o al de superior jerarquía que le corresponda en el momento en que cobre ejecutoria la sentencia, de acuerdo con el escalafón establecido para el efecto; que para todos los efectos legales y en especial para el reconocimiento de prestaciones sociales, el tiempo transcurrido entre la fecha de desvinculación y el día en que sea reintegrado al servicio, se deberá tener como de servicio a la policía; se le reconozca y pague todos los sueldos, primas,

desvinculación y el día en que sea reintegrado al servicio, se deberá tener como de servicio a la policía; se le reconozca y pague todos los sueldos, primas, subsidios, vacaciones, bonificaciones, auxilios y demás emolumentos que lehubieren correspondido, de no haber sido retirado del servicio, contabilizados desde la fecha de su desvinculación, hasta el día en que sea reintegrado en cumplimiento de la sentencia que así lo disponga; se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 173,176 y 177 del C.C.A.; y, se condene en costas y agencias en derecho al ente accionado.

II. H E C H O S Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas que solicita el demandante (fl. 21 a 25) los resumimos así: 1º.- Ingresó a la escuela de Cadetes de la Policía Nacional”General Santander” y obtuvo su grado de alférez mediante resolución 5080 de 1977, isendo ascendido al grado de oficial mediante decreto 1037 de 1979, por lo que prestó sus servicios a la institución durante 25 años, 8 meses y 22 días. 2º.- En ejercicio de su función como oficial de la policía Nacional, estuvo asignado para el desempeño en diversas regiones y en momentos en que el orden público en las mismas, sufría notorio deterioro. 3º.- Para la fecha en que se realizó la reunión de la Junta Asesora se encontraba excusado por sanidad.

estuvo asignado para el desempeño en diversas regiones y en momentos en que el orden público en las mismas, sufría notorio deterioro. 3º.- Para la fecha en que se realizó la reunión de la Junta Asesora se encontraba excusado por sanidad. 4º.- el 25 de septiembre de 2002, le fue notificado el decreto 002021 proferido por la Presidencia de la República mediante el cual se le retira del servicio por llamamiento a calificar servicio, el cual no estuvo orientado por los presupuestos del bien común y el buen servicio o mejor servicio. 5º.- Manifiesta así mismo que existe una relación de causalidad entre la lo sucedido con el señor Nicolás Umaña, miembro de la Policía Cívica, y su retiro.

III. D I S P O S I C I O N E S V I O L A D A S Y C O N C E P T O D E L A V I O L A C I Ó N La parte actora señala como transgredidas las siguientes disposiciones normativas: Constitución Política: artículos 2,6,13,25,29,53,122.

El concepto de la violación aparece esbozado en los folios 25 a 27 del cuaderno principal.

IV. P A R T E D E M A N D A D A El apoderado del ente accionado contestó la demanda mediante escrito obrante a folio 68 a 74 del expediente, en el que manifestó oponerse a las súplicas de la demanda.V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N El apoderado de la parte demandada presentó su escrito de conclusión

súplicas de la demanda.V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N El apoderado de la parte demandada presentó su escrito de conclusión a folios101 a 110, en el que reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. Adicionalmente expresó que la inconstitucionalidad del Decreto 1791, hace referencia apenas a la recopilación de las normas de carrera de los uniformados, pero no a la esencia y sustancia misma o espíritu de la ley. De igual manera menciona que, al no proponerse la excepción de inconstitucionalidad en la demanda no puede aplicarse los efectos de la sentencia de inexequibilidad de la norma que sirvió de sustento al acto demandado, debiendo entenderse que en esta situación se consolido la situación jurídica del demandante y no hay lugar a que sea favorecido con la posterior sentencia de inexequibilidad del Decreto 1791 de 1990. El apoderado de la parte actora alegó de conclusión a folios 111 a 116, en el que igualmente reiteró los argumentos expuestos en el escrito introductorio. Así mismo, se refirió a la inconstitucionalidad sobreviniente. La Procuradora Quinta Judicial no emitió su concepto. Surtido el trámite correspondiente a la instancia y no observándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir, previas las siguientes:

VI. C O N S I D E R A C I O N E S Recapitulando se tiene la parte actora pretende mediante apoderado, se declare la nulidad parcial del decreto No. 002021 del 10 de septiembre de 2002,

las siguientes:

VI. C O N S I D E R A C I O N E S Recapitulando se tiene la parte actora pretende mediante apoderado, se declare la nulidad parcial del decreto No. 002021 del 10 de septiembre de 2002, proferido por el Presidente de la República, mediante el cual se le retira del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios, por considerar que al proferirlo la administración incurrió en una causal de anulación del mismo, como es la violación directa de la ley, la cual será objeto de estudio en los siguientes términos: El problema jurídico central en el sub-lite se limita en determinar si la actuación acusada se ajusta o no a derecho teniendo en cuenta los cargos o causales de anulación que en su contra se proponen en la demanda y las pruebas válida y oportunamente aportadas al proceso.

Antes de hacer algún pronunciamiento sobre la controversia planteada, debe la Sala, aclarar que mediante anteriores providencias en casos similares al aquí estudiado se había pronunciado accediendo a las súplicas de la demanda, no obstante y ante el criterio expuesto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-523 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente doctor: Álvaro Tafur Galvis, expediente D-4268, actor: Miguel Ángel Villalobos Chavarro , es del caso variar la jurisprudencia como a continuación se hace, a efectos de unificar así laposición de la Sala de la Subsección, en cuanto se refiere a la temática que es objeto de la litis. Al remitirse la Corporación al acto acusado, encuentra como este es

objeto de la litis. Al remitirse la Corporación al acto acusado, encuentra como este es muy claro al señalar en su parte inicial: “EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En uso de las facultades legales, que le confiere el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 y previo concepto de la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional DECRETA Retirase del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, a partir del 20 de septiembre de 2002, al siguiente personal de la Policía Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 2º y 57 del Decreto 1791 de 2000. (…)

Coronel MARCIAL SANTANDER MORALES

19222751 (…)”. Texto conforme con el cual se tiene que el Presidente de la República profirió el acto en uso de las facultades que le confiere la ley y que el presupuesto jurídico que se expuso en dicha resolución, fue la aplicación de las prescripciones contenidas en los artículos 55 numeral 2 y 57 del Decreto 1791 de 2000,- decreto éste que había sido proferido en desarrollo de las facultades otorgadas por la ley 578 de 2000, al Presidente de la República -. El decreto 1791 de 2000, disposición legal que establece las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, señala en el artículo 55, las causales de retiro de los miembros de la Policía Nacional; en el numeral 2 del artículo mencionado se encuentra el

de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, señala en el artículo 55, las causales de retiro de los miembros de la Policía Nacional; en el numeral 2 del artículo mencionado se encuentra el llamamiento a calificar servicios: “ARTÍCULO 55.- Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: “... “2. Por llamamiento a calificar servicios.“...” De manera concordante el articulo 57 del decreto en cita, establece: "ARTICULO 57.- Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del nivel ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio (subrayado fuera de texto). Es preciso indicar que las expresiones “oficiales, suboficiales y” contenidas en la norma transcrita, entre otras, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-253 del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente doctor: Álvaro Tafur Galvis, expediente D-4268, actor: Miguel Ángel Villalobos Chavarro, como consecuencia de la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 95 parcial del decreto 1791 de 2000. Así mismo, se ha de señalar que en la sentencia en cita, la

inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 95 parcial del decreto 1791 de 2000. Así mismo, se ha de señalar que en la sentencia en cita, la Corte examinó las facultades otorgadas por el Congreso de la República al Presidente de la República para expedir la reforma contenida en el Decreto 1791 del 2000, y encontró que efectivamente la ley de facultades confirió en forma expresa la atribución de modificar, adicionar o derogar varios decretos entre los cuales no se hizo mención al Decreto 573 de 1995, de ahí que al derogar en el artículo 95 del Decreto 1791 del 2000, el decreto 573 de 1995, excedió tales facultades, accediendo en consecuencia a las súplicas de la demandada, esto es, declarando inexequible la expresión “573” del citado artículo 95 ib. La Corte precisó la inexequibilidad de las disposiciones del capítulo VI del Decreto 1791 del 2000 que sustituyeron la regulación contenida en el Decreto 573 de 1995. Afirmó igualmente, en la Sentencia C-523, que aunque el accionante no solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad de las normas del Decreto 1791 del 2000, dichas normas, las cuales, es del caso señalar hacen relación a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, tenían que ser retiradas del mundo jurídico. En consecuencia, y previo análisis de los artículos que regularon estas materias declara también inexequibles varias expresiones contenidas en los artículos 50, parágrafo, 54,55,57,59 y 62 del Decreto 1791 del 2000.

que regularon estas materias declara también inexequibles varias expresiones contenidas en los artículos 50, parágrafo, 54,55,57,59 y 62 del Decreto 1791 del 2000. En el caso examinado, el actor, quien tenía la calidad de oficial de la Policía Nacional –Coronel-, fue llamado a calificar servicios mediante decreto 02021 de 10 de septiembre de 2002, “de conformidad con lo establecido en el artículo 55 numeral 2° y 57 del decreto 1791 de 2000”.En virtud de la declaratoria de inexequibilidad examinada, como lo señaló la Sala 1, quedaron vigentes las disposiciones contenidas en el Decreto 573 de 1995, en cuanto se refiere a la suspensión y retiro de oficiales, y las propias del Decreto 41 de 1994 a las cuales se refiere el anterior. El decreto 41 de 1994, en sus artículos 50 y 75 señaló: “ARTICULO 50. Comité de Evaluación de Oficiales superiores. El comité de Evaluación de Oficiales superiores estará integrado por el Subdirector General, por los dos oficiales y generales que le sigan en antigüedad, que se encuentren en la guarnición de Santa Fe de Bogotá y por el Subdirector de Recursos Humanos quien actuará como Secretario.”. “ARTICULO 75. Retiro.- Retiro de la Policía Nacional, es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados , o de la

“ARTICULO 75. Retiro.- Retiro de la Policía Nacional, es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados , o de la Dirección general de la Policía nacional para Suboficiales y miembros de nivel ejecutivo, unos y otros sin perder su grado policial, cesan en la obligación de prestar servicio en actividad, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales e inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada. PARAGRAFO.- Los retiros de oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno Nacional.” De manera concordante el artículo 76 Ibídem, consagró: 1 Sentencia del 14 de julio de 2003, expediente No. 2001-3199, actor:Germán García García, con ponencia de la Dra. AMPARO OVIEDO PINTO“ARTICULO 76.- Causales de Retiro.- El retiro del servicio activo de los oficiales, suboficiales y personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales , así: 1º. Retiro temporal con pase a la reserva: a. Por Solicitud propia. b. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General c. Por llamamiento a calificar servicios

nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se clasifica según su forma y causales , así: 1º. Retiro temporal con pase a la reserva: a. Por Solicitud propia. b. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General c. Por llamamiento a calificar servicios d. Por voluntad del Gobierno para oficiales y de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales y personal del nivel ejecutivo. e. Por disminución dela capacidad sicofísica para la actividad policial f. Por incapacidad profesional g. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin causa justificada 2º. Retiro Absoluto. a. Por Incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. b. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres; c. Por conducta deficiente; d. Por Destitución. e. Por muerte”. Artículos éstos-75 y 76-, que, fueron modificados mediante los artículos 6º., y 7º., numeral 2º. Literal f) del Decreto 573 de 1995, cuyo tenor reza: “Artículo 6º. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 , quedará así: Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o Por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros , cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de

del grado de Coronel o Por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros , cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sincausa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno , se dispondrá en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.” “Artículo7º.El artículo 76 del decreto 41 de 1994, quedará así: Artículo 76. Causales de Retiro.- el retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales se produce por las siguientes causales: 1º. Retiro Temporal con pase a la Reserva (…) b) Por llamamiento a calificar servicios. Los argumentos expuestos en párrafos precedentes permiten concluir, sin duda alguna, que la facultad otorgada al Presidente de la República para retirar a los oficiales del servicio activo cuando tuvieren más de quince (15) años de servicios por llamamiento a calificar servicios, a pesar de la vida precaria del Decreto 1791 del 2000, estaba consagrada en el Decreto 573 de 1995, el cual

años de servicios por llamamiento a calificar servicios, a pesar de la vida precaria del Decreto 1791 del 2000, estaba consagrada en el Decreto 573 de 1995, el cual recobró su vigencia con la declaratoria de inexequibilidad, lo que implica que tratándose de esta facultad discrecional, la misma siempre se ha tenido, aun existiendo el Decreto 1791, por lo que mal podría pretender alegarse nulidad e incompetencia, como lo hace el accionante. Así las cosas, se tiene que, el Gobierno Nacional tenía competencia para disponer el retiro del oficial demandante, en otras palabras, el actor podía ser retirado del servicio activo mediante un acto como el acusado. De lo anterior, se colige que, tanto los motivos como los fines del acto administrativo atacado, no fueron otros que las necesidades del buen servicio público, los propósitos de satisfacer tales necesidades, en ejercicio de una facultad claramente establecida en la ley, y con fundamento en una causal allí consagrada – retiro por llamamiento a calificar servicios- , y no otros, -como pretende manifestarlo el accionante-. Para desvirtuar la anterior presunción ha debido el demandante presentar pruebas que demostraran de manera plena, fehaciente, que con su actuar, lo que realmente pretendía la administración era imponerle la sanción de retiro del servicio, lo cual no se dio, por el contrario remitiéndonos al material probatorio aportado al proceso, encontramos, por un lado, que la administraciónprofirió el acto administrativo impugnado en ejercicio de una atribución legal que, es del caso señalar, siempre ha tenido; por otro, para probar la situación por él

probatorio aportado al proceso, encontramos, por un lado, que la administraciónprofirió el acto administrativo impugnado en ejercicio de una atribución legal que, es del caso señalar, siempre ha tenido; por otro, para probar la situación por él enunciada en el acápite “Hechos”, del escrito introductorio no se ha aportado nada más que la argumentación teórica, pues si bien es cierto, dentro del sub-lite se recepcionó la declaración del Señor Coronel HORACIO RANGEL GUALDRÓN, (Fls. 95-98 del cuaderno principal), también lo es que, la misma, no constituye prueba que permita demostrar lo por él afirmado, pues nada aporto al sub-exámine, ya que al respecto nada le consta. Dicha declaración no es demostrativa de finalidad contraria al buen servicio público, de ahí que no sea de recibo la posición de la parte actora, quien pretende mostrar un ánimo sancionatorio por parte de la administración, pues la decisión tomada por la administración no obedeció a faltas constitutivas de mala conducta violatorias del Régimen Disciplinario alguno, sino a razón del servicio y en ejercicio de la facultad otorgada al Presidente de la República para retirar a los oficiales del servicio activo cuando tuvieren más de quince (15) años de servicios por llamamiento a calificar servicios; facultad que siempre ha tenido, aún existiendo el Decreto 1791 del 2000. De esta manera, se comparte la posición asumida por la Corporación en la ya citada sentencia del 14 de julio de 2003, Exp. No. 01-3199, actor GERMÁN GARCÍA GARCÍA, con ponencia de la Dra. AMPARO OVIEDO PINTO, que en lo

en la ya citada sentencia del 14 de julio de 2003, Exp. No. 01-3199, actor GERMÁN GARCÍA GARCÍA, con ponencia de la Dra. AMPARO OVIEDO PINTO, que en lo pertinente señaló: “... Respecto del acto en concreto que ahora se examina, que nació a la vida jurídica de la norma declarada inexequible, y que invocó la vigencia plena del artículo 55 y 62 del decreto 1761(sic) de 2000, no queda insubsistente en forma automática por las siguientes razones: El retiro del actor, fue proferido con fundamento en la norma vigente al tiempo del retiro, en la cual se invocó la causal prevista en la citada norma que reformaba el anterior estatuto, o sea en el entendido que había sido derogado el Decreto 573 de 1995 en forma expresa, norma ésta que también contemplada para los suboficiales como causal de retiro, la decisión discrecional de la Dirección de la Policía Nacional previa recomendación del comité de Evaluación conformado con menos exigencia que la junta de Evaluación que aglutina mayor número de oficiales. En estas circunstancias, considera la Sala que tal declaratoria de inexequibilidad no supone la nulidad del acto que ahora se examina, puesto que el fundamento legal de la decisión discrecional tomada en el actodemandado, subsisten aún en el Decreto 573 de 1995

declaratoria de inexequibilidad no supone la nulidad del acto que ahora se examina, puesto que el fundamento legal de la decisión discrecional tomada en el actodemandado, subsisten aún en el Decreto 573 de 1995 que ha recobrado su vigencia. Significa lo anterior que sustancialmente no han desaparecido los fundamento de derecho y debe prevalecer el derecho sustancial como ordena el artículo 228 de la Carta. (...).”. Razonamientos estos que se toman como parte motiva de éste proveído. En suma, el acto administrativo demandado, cumple con los requisitos de forma y de fondo a juicio de esta Corporación, pues es facultad del Gobierno Nacional, para el caso de los oficiales que lleven quince (15) años o más de servicio, retirarlos del mismo por llamamiento a calificar servicios, tal como se hizo en el caso presente. Frente a la solicitud hecha por el accionante, en procura de obtener el reconocimiento de los ascensos a que considera tener derecho dentro del escalafón de la policía nacional, es del caso indicar: No es posible en este momento (fallo) decretar un ascenso, porque, entre otras cosas, se pretermitiría la oportunidad que tiene la administración de pronunciarse sobre un presunto derecho del actor. La Jurisdicción no puede juzgar sino actuaciones expresas o presuntas de la administración y en el caso de autos la entidad pública no ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto para que la Justicia adquiera competencia para resolver un conflicto; si así no fuera, la jurisdicción estaría decidiendo una situación sin la previa oportunidad administrativa de conocer y resolver una petición en sede gubernativa, lo cual o es

la Justicia adquiera competencia para resolver un conflicto; si así no fuera, la jurisdicción estaría decidiendo una situación sin la previa oportunidad administrativa de conocer y resolver una petición en sede gubernativa, lo cual o es de recibo conforme a la ley que nos rige. En consecuencia esta pretensión tampoco prospera. Finalmente, en lo que se refiere a la solicitud de condenar en costas y agencias en derecho al ente demandado, se ha de indicar: La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sostenido que sólo cuando el Juez, después de valorar la conducta de las partes, compruebe que hubo uso abusivo de los medio procesales es del caso condenar en costas, lo que, a contrario sensu, significa que si la conducta procesal fue correcta no es posible acceder a la condena en costas. Así lo señaló la Corporación en cita en sentencia de 18 de febrero de 1999, Sección Tercera, Expediente No 10.775, M.P: Dr. Ricardo Hoyos Duque, cuyos argumentos se toman como parte motiva de este proveído. No habiéndose comprobado conducta abusiva atribuible a la parte accionada en este proceso es del caso negar la solicitud de condenarla en costas.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por intermedio de la Subsección "C" de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO.- Declárase probada de oficio la excepción de no agotamiento de la vía

en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO.- Declárase probada de oficio la excepción de no agotamiento de la vía gubernativa respecto a la solicitud de reconocimiento de ascensos dentro del escalafón de la Policía Nacional, tal y como lo pretende el demandante, por las razones expuestas SEGUNDO.- Niéganse las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto. TERCERO.- Una vez en firme ésta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado por la Sala en Sesión de la fecha No.87

ILVAR NELSON ARÉVALO PERICO ANTONIO JOSÉ ARCINIEGAS A.

AMPARO OVIEDO PINTO