TA CUN - 2003-00857-(03-08-2006)

SANCION IMPUESTA A OPERADOR CELULAR – Inobservancia a la circular de instrucciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Información sobre recursos / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Marco legal para establecer valor de la multa Bellsouth Colombia s.a. ni ante la superintendencia ni ante este tribunal logró demostrar que cuando respondió las quejas y peticiones que le interpuso el usuario nutriabonos ltda. Lo hizo con la advertencia de que trata esa circular. De hecho, a folio 3 del cuaderno de antecedentes figura la respuesta del 9 de enero de 2002 suscrita por el gerente nacional de bellsouth colombia s.a. para peticiones, quejas y reclamos, en la que no aparece la información sobre los recursos que habrían cabido contra esa decisión en contravía de lo dispuesto por la circular de instrucciones emitida por la sic. Esa comunicación del 9 de enero de 2002 contiene una serie de argumentos en los que se afirma que la empresa bellsouth colombia s.a. nunca se comprometió a mantener “indefinidamente el plan tarifario inicialmente contratado y no hay disposición legal ni contractual que la obligue a esto”. En esa comunicación, la empresa demandante no alude a que ya hubiera dado respuestas similares al usuario nutriabonos ltda., ni advierte de que se trata de la reiteración de una respuesta ya dada. Tampoco aparece prueba de que la queja de nutriabonos ltda.. Hubiese sido respondida en otro documento previo en el que figure la advertencia sobre los recursos que pudo interponer el usuario. Significa lo anterior que, en efecto, bellsouth colombia s.a. sí trasgredió dicha

de nutriabonos ltda.. Hubiese sido respondida en otro documento previo en el que figure la advertencia sobre los recursos que pudo interponer el usuario. Significa lo anterior que, en efecto, bellsouth colombia s.a. sí trasgredió dicha instrucción en cuanto que emitió la decisión del 9 de enero de 2002 sin haber hecho esa advertencia, conducta que afectó los derechos del usuario y que originó que la sic le impusiera la respectiva sanción. En el ordenamiento jurídico, en materia de servicios públicos y protección al consumidor, son varias las disposiciones que regulan el tema relacionado con la imposición de sanciones a los operadores que incurran en irregularidades en la prestación del servicio o que, en general, no cumplan con los deberes que la constitución y la ley les han impuesto. Tales deberes incluyen el de atender las instrucciones de los órganos estatales que supervisan y vigilan la actividad del particular. Entre esas disposiciones se encuentra, por ejemplo, la ley 142 de 1994, que en su artículo 81-2 faculta a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios imponer, entre otras sanciones, multas hasta por 2000 salarios mínimos mensuales, teniendo en cuenta el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. Esta regla, resulta aplicable por la superintendencia de industria y comercio por mandato del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, que se refiere a la protección de los usuarios de telefonía celular. Así mismo, el artículo 65 del código contencioso administrativo dice que “cuando un acto administrativo imponga una obligación a un particular y éste se resistiere a

1130 de 1999, que se refiere a la protección de los usuarios de telefonía celular. Así mismo, el artículo 65 del código contencioso administrativo dice que “cuando un acto administrativo imponga una obligación a un particular y éste se resistiere a cumplirla, se le impondrán multas sucesivas mientras permanezca en rebeldía... cada multa puede llegar hasta un millón de pesos”. Cuantía que había subido hasta $22.350.000 por virtud del incremento del decreto 2269 de 1987.De lo expuesto, la sala concluye que la superintendencia de industria y comercio, al momento de determinar la sanción que le impuso a la sociedad demandante, hizo uso de una de las diferentes opciones que el ordenamiento jurídico le brindaba, opción que, sin lugar a duda, no resulta desproporcionada y sí en favor de la empresa en cuanto que se fijó un valor muy inferior del que podía imponer la superintendencia de industria y comercio tanto bajo la regla del artículo 65 del código contencioso administrativo como del artículo 81-2 de la ley 142.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., agosto tres (3) de dos mil seis (2006)

MAGISTRADO PONENTE: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

REF: EXPEDIENTE Nº 2003-00857

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

ACTOR: BELLSOUTH COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO

FALLO

REF: EXPEDIENTE Nº 2003-00857

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

ACTOR: BELLSOUTH COLOMBIA S.A.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO FALLO Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso instaurado, mediante apoderado, por la empresa BELLSOUTH COLOMBIA S.A. contra la

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

DE LAS PRETENSIONES La parte actora solicitó a esta Corporación declarar:

1. Que son nulas las Resoluciones números 1097 del 24 de enero de 2003 y 10398 del 25 de abril de 2003, ambas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, actos que le impusieron a la demandante sanción consistente en multa por las razones explicadas en esos actos.

2. Que, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, “se ordene a la SUPERINTENDENCIA devolver a BELLSOUTH la suma equivalente al valor de la multa pagada el 3 de julio de 2003, es decir el valor de .... $4.017.000, incluyendo su valor actualizado y el monto de los intereses correspondientes, a la máxima tasa legal permitida”.

3. Que se condene en costas a la demandada.Además, como pretensiones subsidiarias, solicitó que se liquide el valor de la multa impuesta de conformidad con el principio de proporcionalidad y que se devuelva la diferencia entre lo pagado y la suma que resultase de la liquidación.

DE LOS HECHOS

multa impuesta de conformidad con el principio de proporcionalidad y que se devuelva la diferencia entre lo pagado y la suma que resultase de la liquidación. DE LOS HECHOS Las pretensiones se fundamentan, en síntesis, en los siguientes hechos, extraídos de la exposición contenida en la demanda:

1. Que el 20 de diciembre de 2001, la empresa Bellsouth S.A. recibió una petición que había sido presentada inicialmente ante la Superintendencia de Industria y Comercio por la sociedad NUTRIABONOS LTDA.

2. Que la empresa Bellsouth, mediante comunicación del 9 de enero de 2002, atendió la petición y reiteró la posición expuesta en anteriores comunicaciones.

3. Que la Superintendencia de Industria y Comercio, el 16 de enero de 2002, volvió a trasladar a la empresa Bellsouth una nueva petición que NUTRIABONOS LTDA había presentado ante esta entidad.

4. Mediante comunicación del 30 de enero de 2002, Bellsouth S.A. dio respuesta a la nueva petición.

5. La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante oficio número 02010487 del 25 de junio de 2002, “abrió investigación” contra Bellsouth S.A. por “el supuesto desconocimiento de lo consagrado en el numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 del 19 de julio de 2001 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio”. La investigación se refería al hecho de no haber expuesto en la comunicación del 30 de enero de 2002, que Bellsouth le remitió a NUTRIABONOS LTDA., un “parágrafo” relacionado con la información sobre los recursos que

comunicación del 30 de enero de 2002, que Bellsouth le remitió a NUTRIABONOS LTDA., un “parágrafo” relacionado con la información sobre los recursos que cabían contra las decisiones de los operadores como Bellsouth.

6. El 10 de julio de 2002, la empresa Bellsouth S.A. rindió las explicaciones correspondientes. Afirmó que en el caso de la sociedad NUTRIABONOS LTDA. no desconoció lo dispuesto en el numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 del 2001 puesto que la respuesta que se dio a la sociedad no resolvía de fondo la queja y, que, por tanto, no debía haberse incluido la “frase” indicada en ese numeral.

7. Que, mediante Resolución No. 21996 del 22 de julio de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio, a pesar de aceptar los argumentos de defensa expuestos, impuso a la empresa Bellsouth S.A. sanción consistente en multa por valor de $4.017.000 por considerar que la respuesta que había emitido ya no el 30 de enero del 2002 sino el 9 de enero de ese año, no contenía el párrafo señalado por el numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 de 2001.

8. El 2 de septiembre de 2002, la empresa Bellsouth S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 21996 del 22 de julio de 2002.

9. La Superintendencia de Industria y Comercio, el 28 de octubre de 2002, revocó la Resolución número 21996 del 22 de julio de 2002. Adicionalmente, decidió

9. La Superintendencia de Industria y Comercio, el 28 de octubre de 2002, revocó la Resolución número 21996 del 22 de julio de 2002. Adicionalmente, decidió continuar la investigación administrativa contra Bellsouth S.A. pero con base en la supuesta insuficiencia que presentaba la comunicación del 9 de enero de 2002.10.El 19 de diciembre de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió nuevamente a la empresa Bellsouth S.A. para que rindiera las respectivas explicaciones, pero ahora respecto de la comunicación del 9 de enero de 2002.

11. El 14 de enero de 2003, la empresa Bellsouth S.A. reiteró que, al igual que la comunicación emitida el 30 de enero, la comunicación del 9 de enero no resolvía de fondo la reclamación hecha por la sociedad NUTRIABONOS LTDA. sino que, por el contrario, reafirmaba lo expuesto en las respuestas anteriores, respuestas que sí contenían el párrafo dispuesto en el numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 del 2001 y que, por lo tanto, no era procedente incluir este párrafo en la comunicación en cuestión.

12.Posteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución número 1097 del 24 de enero de 2003, que impuso a la demandante multa por valor de $4.017.000. por “considerar que “Bellsouth S.A. no probó la existencia de respuestas anteriores en las cuales se hubiera incluido el párrafo dispuesto en la circular 10 de 2001”.

multa por valor de $4.017.000. por “considerar que “Bellsouth S.A. no probó la existencia de respuestas anteriores en las cuales se hubiera incluido el párrafo dispuesto en la circular 10 de 2001”. 13.El 21 de febrero de 2002, la demandante interpuso recursos de reposición y apelación contra la Resolución número 1097 del 24 de enero de 2003. 14.Ante el recurso de reposición que interpuso BELLSOUTH S.A., la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución No. 10398 del 25 de abril de 2003, que confirmó lo resuelto en el acto inicial, y así se agotó la vía gubernativa. DE LAS NORMAS VIOLADAS Y DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora dijo que las resoluciones acusadas deben ser declaradas nulas por ser violatorias de normas constitucionales y legales. Las normas violadas que invocó y de las que explicó un real concepto de la violación fueron los artículos 65 y 84 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 81 de la ley 142 de 1994. El concepto de la violación será analizado al momento de estudiar cada uno de los cargos de la demanda. Empero, se anticipa que las objeciones principales que el actor tiene contra el acto acusado consisten, en primer lugar, en afirmar que la comunicación del 9 de enero de 2002 era un simple acto de trámite, que no resolvió del fondo la queja formulada por la sociedad NUTRIABONOS LTDA. y, que, por tanto, no debía hacerse alusión a los posibles recursos que hubieran podido proceder contra esa decisión.

resolvió del fondo la queja formulada por la sociedad NUTRIABONOS LTDA. y, que, por tanto, no debía hacerse alusión a los posibles recursos que hubieran podido proceder contra esa decisión. En segundo lugar, la parte actora considera que la Superintendencia de Industria y Comercio fijó la sanción sin tener en cuenta los criterios de proporcionalidad previstos en la ley. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Industria y Comercio pretendió contestar la demanda pero evidentemente no lo hizo. De la lectura del texto se deduce que dio contestación auna demanda totalmente diferente de la que en el presente caso se ventila. Si bien el demandado ofreció argumentos de defensa, no lo hizo respecto de las resoluciones demandadas por la compañía Bellsouth S.A. Por el contrario, defendió la legalidad de las Resoluciones números 7725 del 28 de febrero de 2001 y 13997 del 23 de mayo de 2003, que nada tienen que ver con el asunto que aquí se decide. Así mismo, hizo referencia a hechos, sanción y pretensiones sustancialmente distintos de los expuestos en la demanda. Por lo anterior, la Sala entiende que la Superintendencia de Industria y Comercio no contestó la demanda. DE LAS PRUEBAS Los medios probatorios allegados por las partes o a instancias del Tribunal conforman el acervo probatorio suficiente para acreditar los aspectos fácticos relevantes y la mención o estudio de alguna prueba en especial, se hará en la medida de lo necesario.

conforman el acervo probatorio suficiente para acreditar los aspectos fácticos relevantes y la mención o estudio de alguna prueba en especial, se hará en la medida de lo necesario. DE LOS ALEGATOS La Superintendencia de Industria y Comercio presentó alegatos de conclusión y solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, pero al igual que en la contestación de la demanda, hizo referencia a resoluciones diferentes de las demandadas por Bellsouth S.A. Por su parte, el actor alegó de conclusión y reiteró la posición litigiosa puesta de presente desde la demanda (folios 101-110). INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio. No se observa causal de nulidad que pudiere invalidar el proceso y, en consecuencia, procede la Sala a proferir decisión de fondo, previas las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA FIJACIÓN DEL LITIGIOAntes de emprender el análisis de los cargos invocados, se procederá a fijar el litigio para determinar la causa, el trámite agotado y la decisión de la actuación administrativa, todo a fin de identificar el conflicto de intereses que se debe solucionar. Para este efecto, del acervo probatorio emergen las siguientes circunstancias fácticas que el Tribunal tiene por bien acreditadas:

1. A folio 71 del cuaderno de antecedentes, obra el escrito en el que Bellsouth Colombia S.A. explicó lo pertinente frente a la investigación que inició la

1. A folio 71 del cuaderno de antecedentes, obra el escrito en el que Bellsouth Colombia S.A. explicó lo pertinente frente a la investigación que inició la Superintendencia de Industria y Comercio. Allí figura que Bellsouth admite haber recibido el 20 de diciembre de 2001 una petición hecha por NUTRIABONOS LTDA. y relacionada con el servicio de telefonía celular que prestaba esa empresa. Y se admite también que el 9 de enero del 2002 se “resolvió la petición una petición de NUTRIABONOS LTDA.”, pero que sino se le advirtió de los recursos que cabían fue porque ya en otras comunicaciones Bellsouth le había dado respuesta a otras peticiones de NUTRIABONOS en ese mismo sentido, comunicaciones que supuestamente sí tenían la alusión sobre los recursos que preceden en esos casos.

2. Que, NUTRIABONOS LTDA. presentó, el 16 de enero de 2002, otro reclamo ante la Superintendencia de Industria y Comercio, organismo que lo trasladó a

Bellsouth.

3. Mediante comunicación del 30 de enero de 2002, Bellsouth S.A.. solicitó a la sociedad NUTRIABONOS LTDA. que especificara el objeto de la queja del 16 de enero de 2002 con el propósito de darle el trámite correspondiente.

4. Que el 11 de febrero de 2002, el señor Humberto Cardona, en su calidad de subgerente de la empresa NUTRIABONOS LTDA., presentó queja formal contra la compañía Bellsouth Colombia S.A. ante la Superintendencia de

subgerente de la empresa NUTRIABONOS LTDA., presentó queja formal contra la compañía Bellsouth Colombia S.A. ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

5. Que dentro de la actuación administrativa número 2002/10487, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió al representante legal de la empresa Bellsouth Colombia S.A. que rindiera explicaciones sobre la comunicación emitida el 30 de enero de 2002 en atención a la queja formulada por la sociedad NUTRIABONOS LTDA. y que, en concreto, hiciera referencia al hecho de que no se habría cumplido con lo dispuesto en el numeral 1.2.2. de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio del 19 de julio de 2001.

6. El 10 de julio de 2002, la compañía Bellsouth S.A. contestó el requerimiento hecho por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sostuvo que “la decisión proferida el 30 de enero de 2002 no resuelve de fondo el reclamo, porque, como ya se dijo, ni siquiera estaba especificado el asunto de la queja.

La respuesta de Bellsouth S.A. es de trámite, es decir que por medio de ella se requiere la información suficiente para resolver el reclamo”.

7. Mediante la Resolución No. 21996 del 22 de julio de 2002, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió imponer a la empresa Bellsouth Colombia S.A.

Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió imponer a la empresa Bellsouth Colombia S.A. sanción consistente en multa por el valor de $4.017.000. Esa oficina argumentó que la sanción fue impuesta en razón de que Bellsouth Colombia S.A., mediante la comunicación No. 201201-025951CPQR, respondió defondo la queja presentada por la sociedad NUTRIABONOS LTDA., y que, por lo tanto, debió incluir el párrafo contemplado en numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio del 19 de julio de 2001, párrafo que hace referencia a los recursos que proceden contra esa clase de decisiones.

8. El 2 de septiembre de 2002, el apoderado de la empresa Bellsouth Colombia S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 21996.

9. Mediante la Resolución número 34139 del 28 de octubre de 2002, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio revocó la Resolución 21996 del 22 de julio de 2002. El Superintendente consideró que la sanción se impuso sobre la base de las falencias que presentaba la comunicación del 9 de enero de 2002, comunicación de la que la parte actora no tuvo la oportunidad de rendir explicaciones puesto que la Superintendencia únicamente requirió tales explicaciones respecto de la comunicación del 30 de enero de 2002. Dijo que,

de 2002, comunicación de la que la parte actora no tuvo la oportunidad de rendir explicaciones puesto que la Superintendencia únicamente requirió tales explicaciones respecto de la comunicación del 30 de enero de 2002. Dijo que, por esta razón, se violó el derecho de defensa y, por tanto, el derecho al debido proceso de la parte actora. En todo caso, el Superintendente determinó “continuar la investigación administrativa... con base en la comunicación proferida el 9 de enero de 2002”.

10. El 19 de diciembre de 2002, la Superintendencia de Industria y Comercio nuevamente requirió al representante legal de la empresa Bellsouth Colombia S.A. que rindiera explicaciones pero ahora en relación con la comunicación emitida el 9 de enero de 2002, que contestó la queja formulada por la sociedad NUTRIABONOS LTDA. El requerimiento estuvo dirigido a obtener explicaciones sobre la eventual violación de lo dispuesto en el artículo 1.2.2. de la Circular Única Conjunta No. 10, toda vez que en aquella comunicación se omitió señalar los recursos que cabrían contra la decisión.

11. El 14 de enero de 2003, en el escrito al que alude el primer punto del relato que viene haciendo la Sala sobre lo que encuentra probado, la empresa Bellsouth Colombia S.A. dijo que la comunicación del 9 de enero de 2002 no resolvió de fondo la actuación administrativa sino que había reiterado el contenido de anteriores comunicaciones que sí habían dado una respuesta definitiva al asunto y respecto de las que sí se había informado de los recursos

resolvió de fondo la actuación administrativa sino que había reiterado el contenido de anteriores comunicaciones que sí habían dado una respuesta definitiva al asunto y respecto de las que sí se había informado de los recursos de ley. Sostuvo que la comunicación del 9 de enero del 2002 era de simple trámite y que por eso no se indicó la procedencia de los recursos.

12. Mediante Resolución No. 1097 del 24 de enero de 2003, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió imponer a la empresa Bellsouth S.A. sanción consistente en multa por el valor de $4.017.000. Entre los motivos principales de ese acto figuran estos: “…En virtud a lo expuesto y al analizar el expediente en todo su contexto fácilmente se aprecia que la comunicación No. 201201-025951CPQR calendada el 9 de enero de 2002 donde Bellsouth Colombia S.A. está dando una respuesta de fondo al reclamante sin indicarle los recursos que proceden contra la decisión; en este mismo sentido es pertinente consignar que la respuesta de fondo se produce conanterioridad a la solicitud de especificación del objeto de la reclamación; dicho en otras palabras, la comunicación emitida por el operador celular Bellsouth Colombia S.A. el 9 de enero de 2002, responde de fondo a la petición presentada por el quejoso el 20 de diciembre de

palabras, la comunicación emitida por el operador celular Bellsouth Colombia S.A. el 9 de enero de 2002, responde de fondo a la petición presentada por el quejoso el 20 de diciembre de 2001, y el hecho que se haga alusión a comunicaciones anteriores no desvirtúa en momento alguno el carácter definitivo de la respuesta dada al usuario y por lo tanto es deber legal señalar los recursos que proceden contra las decisiones que toma el operador al resolver una petición, queja o reclamo máxime cuando esta es desfavorable al usuario; por lo anteriormente expuesto el operador Bellsouth Colombia S.A. deberá restituir los términos para que el quejoso pueda ejercer su derecho de controvertir la decisión que considera injusta e incompleta....”

13. El 21 de febrero de 2003, el apoderado de la sociedad Bellsouth Colombia S.A. interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 1097. Pretendió explicar y justificar su conducta en orden a obtener la revocatoria de la sanción impuesta.

14. Mediante la Resolución número 10393 del 25 de abril de 2003, el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio confirmó en su totalidad la decisión contenida en la Resolución No. 1097 del 24 de enero de 2003. Entre los aspectos que estudió puntualmente el Superintendente para confirmar el acto

Superintendencia de Industria y Comercio confirmó en su totalidad la decisión contenida en la Resolución No. 1097 del 24 de enero de 2003. Entre los aspectos que estudió puntualmente el Superintendente para confirmar el acto acusado, vale la pena destacar los siguientes: “ (...) El tema de la protección al consumidor incluye lo referente a la atención de sus peticiones, quejas, reclamos y recursos, pues precisamente es esta aspecto el que hace que con más frecuencia la relación entre usuarios y operadores se preste a desconocimiento de los primeros. El Doctor Trujillo señala que la decisión del 09 de enero de 2002 por el hecho de reiterar decisiones acerca del mismo asunto, termina siendo una decisión de trámite contra la cual no proceden los recursos. (...) Si se estuviera frente a un acto de trámite, como lo afirma el recurrente, debería contener actos preliminares para tomar una posterior decisión final o definitiva, o por lo menos, servir de medio para que la decisión definitiva se produzca. Esta decisión no goza de tal cualidad, pues no está informando sobre algún proceder interno, ni está requiriendo alguna información o documentación adicional para proceder a proferir una decisión final. En cambio, por tratarse evidentemente de un acto definitivo, puesto que con él se está decidiendo directamente el fondo del asunto: allí se le están planteando al quejoso losfundamentos contractuales de que goza Bellsouth Colombia S.A. para modificar unilateralmente los planes tarifarios dentro de la vigencia contractual, que redunda en una modificación

del asunto: allí se le están planteando al quejoso losfundamentos contractuales de que goza Bellsouth Colombia S.A. para modificar unilateralmente los planes tarifarios dentro de la vigencia contractual, que redunda en una modificación contractual; así mismo se le está informando sobre la imposibilidad que existe de mantenerle el plan contratado durante la misma vigencia. Se evidencia claramente la inobservancia de las instrucciones impartidas en la circular 10 de 2001, sobre la obligatoriedad de conceder el uso de los recursos de la vía gubernativa, como mecanismo de protección al suscriptor o usuario, en una decisión de carácter definitivo; en consecuencia, se está vulnerando su derecho de controvertirla. Con relación a la sanción impuesta, cabe anotar que la graduación de la sanción que realiza esta entidad, en virtud de la facultad sancionatoria que legalmente le fue atribuida, obedece principalmente a una faculta discrecional que no es absoluta, es decir, no depende de la aplicación de criterios subjetivos de acuerdo con el funcionario de turno. Así, el monto de la sanción que se aplica en cada caso particular, se encuentra gobernada por los criterios definidos legalmente a los cuales el funcionario debe sujetarse. Así las cosas, vemos que en el caso particular, la sanción no sólo encuentra justificación en la parte motiva del acto administrativo que la impuso, sino que también se encuentra dentro de los rangos que señala la ley. El monto de ésta es la

sólo encuentra justificación en la parte motiva del acto administrativo que la impuso, sino que también se encuentra dentro de los rangos que señala la ley. El monto de ésta es la valoración que hace la administración de conformidad con los hechos probados. En consecuencia, la multa impuesta no desborda lo que el legislador consideró como consecuencia de una conducta no acorde con las normas de protección al consumidor”. De lo expuesto, el Tribunal subraya que se trata de examinar la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad demandante desde la perspectiva del concepto de la violación expuesto en la demanda, cuestión que se hará en seguida. EXAMEN DE LOS CARGOS El Tribunal, de la lectura del concepto de la violación y tal como entiende la demanda, deduce que el demandante ha formulado dos cargos: Falsa motivación del acto acusado en cuanto sancionó a la empresa demandante con base en hechos que no coinciden con los supuestos fácticos consagrados en la norma y falta de proporcionalidad en la sanción. PRIMER CARGO FALSA MOTIVACIÓN La parta actora hace consistir este cargo en que la Superintendencia de Industria y Comercio habría incurrido en falsa motivación del acto acusado por cuanto que esa entidad fundamentó las resoluciones que sancionaron a la empresademandada en hechos que no corresponden a los supuestos fácticos consagrados en la norma. La demandante dijo que la Superintendencia invocó el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo como fundamento determinante de las resoluciones acusadas. Que el artículo 65 establece como presupuestos necesarios para que

en la norma. La demandante dijo que la Superintendencia invocó el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo como fundamento determinante de las resoluciones acusadas. Que el artículo 65 establece como presupuestos necesarios para que la administración pueda imponer una sanción, en primer lugar, que exista una orden u obligación contenida en un acto administrativo y, en segundo lugar, que el particular se resistiere a acatar la orden. En este sentido, la parte actora sostiene que en el presente caso si bien existía una orden consagrada en un acto administrativo, la Circular Única 10 de 2001, no existió por parte de Bellsouth S.A. una conducta resistente a acatar tal orden y que, por lo tanto, al no configurarse uno de los presupuestos consagrados en el artículo 65 del C.C.A. la Superintendencia de Industria y Comercio no podía sancionar a la sociedad en cuestión. Por otra parte, reitera lo expuesto a lo largo del proceso administrativo que culminó con la sanción que aquí se debate en el sentido de afirmar que la respuesta emitida por Bellsouth S.A. el 9 de enero de 2002 no resolvía de fondo la queja presentada por NUTRIABONOS LTDA.. y que, a diferencia de lo que dijo la Superintendencia, reiteraba lo que se había expuesto en anteriores comunicaciones. Que, por esta razón, y en la medida que la comunicación era un simple acto de trámite, no debía incluir el párrafo consagrado en el numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 de 2001.

comunicaciones. Que, por esta razón, y en la medida que la comunicación era un simple acto de trámite, no debía incluir el párrafo consagrado en el numeral 1.2.2. de la Circular Única 10 de 2001. ANÁLISIS DEL CARGO La Sala destaca, en primer lugar, que conforme al numeral quinto del artículo dos del Decreto 2153 de 1992, le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio imponer las sanciones que sean pertinentes tanto por violación de las normas sobre protección al consumidor así como por la “inobservancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia”. Ahora bien, el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le atribuyó a la SIC competencia para impartir instrucciones a las empresas operadoras de telefonía celular sobre el modo de cumplir el capítulo séptimo de título octavo de la ley 142 de 1994. En ejercicio de esas competencias