TA CUN - 2003-01156-(26-11-2004)

INSUBSISTENCIA / PROVISIONALIDAD – Término / FACULTAD DISCRECIONAL Del acervo probatorio y las normas anteriormente transcritas, se tiene que, no se allegó prueba de que, en el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1999 y el 22 de octubre de 2002, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, la demandante hubiere concursado para ascender en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de técnico administrativo 4065, grado 14, cargo que ocupaba y en el cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Tenemos que la actora fue nombrada en provisionalidad, en forma discrecional y, por lo tanto, podía ser en la misma forma retirada del servicio, encontrándose vencida la duración máxima legal de su nombramiento provisional. El ejercicio de esa facultad legal discrecional de libre remoción del nombramiento de la actora, implicaba para el ministro de trabajo y seguridad social encargado, al expedir la resolución acusada, la apreciación subjetiva de la oportunidad y conveniencia para el buen servicio público de remover a la demandante. por lo tanto, correspondía a ésta la carga procesal probatoria de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y demostrar que fue proferido con motivos y fines concretos contrarios al buen servicio público (arts. 66 c.c.a., 177 c. de p.c), lo cual no logró. Las normas legales citadas han desarrollado la función del ministro de trabajo y seguridad social, de nombrar y remover discrecionalmente, a los funcionarios de su dependencia, como era el caso de la demandante, mediante su apreciación subjetiva

logró. Las normas legales citadas han desarrollado la función del ministro de trabajo y seguridad social, de nombrar y remover discrecionalmente, a los funcionarios de su dependencia, como era el caso de la demandante, mediante su apreciación subjetiva en bien del servicio público de la oportunidad y conveniencia de la medida. por lo cual, al proferir el acto acusado, bien pudo tener en cuenta varios elementos indicativos de la conveniencia para el buen servicio público de remover a la demandante, tales como confianza personal, rendimiento, capacitación etc, para el óptimo desempeñó y, por lo tanto, correspondía a la demandante la carga procesal probatoria, para demostrar que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, tuvo motivos o fines contrarios al buen servicio público al proferir el acto acusado, lo cual no se logró en el proceso, no probándose la desviación de poder alegada.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "C"

MAGISTRADO PONENTE Dr. ANTONIO JOSE ARCINIEGAS ARCINIEGAS

Bogotá D.C., noviembre veintiséis (26) de dos mil cuatro (2004)JUICIO No. 2003-01156

AUTORIDADES NACIONALES

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

INSUBSISTENCIA ACTOR: ROSA AURA CARDENAS SEPULVEDA ROSA AURA CARDENAS SEPULVEDA , mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con las

siguientes:

PETICIONES

ROSA AURA CARDENAS SEPULVEDA , mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con las siguientes: PETICIONES 1. “Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1684 del 22 de octubre de 2002, por medio de la cual el doctor Juan Luis Londoño Cuesta, en su condición de Ministro de Salud encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, hoy Ministro de la Protección Social, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Rosa Aura cárdenas Sepúlveda, del cargo de técnico Administrativo 4065, grado 14, asignado en el Grupo Interno de Trabajo para al gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓNCOLOMBIANA – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, a reintegrar a la señora ROSA AURA CARDENAS SEPÚLVEDA a un cargo de igual equivalencia al que venía desempeñando, es decir, al cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14 y/o a uno de superior categoría dentro de la planta de personal del Ministerio de la Protección Social y a pagarle todos los salarios dejados de percibir, incluyendo para el efecto la asignación básica mensual, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, cesantías, intereses de cesantías, aumento de

salarios dejados de percibir, incluyendo para el efecto la asignación básica mensual, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, primas de todo orden, subsidios, bonificaciones, cesantías, intereses de cesantías, aumento de sueldo que se presenten, en el trámite del proceso y demás emolumentos dejados de percibir etc, y desde la fecha en que se hizo efectiva su desvinculación y/o retiro del cargo que desempeñaba y hasta el día en que se dé cumplimiento al fallo que disponga su reintegro.

3. Que igualmente se declare que durante el lapso a que se contrae la pretensión anterior, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la señora ROSAURA AURA CARDENAS SEPÚLVEDA, para todos los efectos legales prestacionales.

4. Que en la misma sentencia se ordene que el pago de los valores que resulten a favor de la parte actora, se deben ajustar al valor actual, de conformidad con el artículo 178 del Código contencioso Administrativo, hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia dando aplicación a la siguiente fórmula ...

5. Que la sentencia que ponga fin a este proceso debe ser cumplida por la Nación – Colombia – Ministerio de la Protección Social, dentro de los términosseñalados en los artículos 176, 177 y s.s. del Código Contencioso

Administrativo. Estas peticiones se apoyaron en los siguientes HECHOS:

1. La señora ROSA AURA CARDENAS SEPÚLVEDA laboró para el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desde el 1º de diciembre de 1999, hasta el 23 de octubre de 2002, sin solución de continuidad. Durante el tiempo que prestó sus servicios a dicha entidad demostró sus dotes personales, realizando sus funciones con celeridad, eficiencia idoneidad y eficacia, destacándose por su abnegación, dedicación y responsabilidad.

2. Que la afirmación expuesta se nutre de pleno respaldo probatorio, pues la trayectoria que se relaciona a continuación así lo demuestra:  Que por Resolución No. 2649 de fecha 12 de noviembre de 1999, mi poderdante ingresó al servicio del Ministerio de Trabajo y seguridad Social, para desempeñar el cargo de técnico Administrativo 4065, grado 14 del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social...  Que por Resolución No. 226 de fecha 9 de febrero de 2000, a mi poderdante, se le incorporó en el cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14 Grupo Interno de Trabajo para al Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Ministerio de Trabajo

y Seguridad Social...

3. La actora, prestó sus servicios para el Ministerio de la Protección Social desde el 1º de diciembre de 1999 hasta el 23 de octubre de 2002, fecha última en que le fue comunicada la Resolución No. 1684 mediante la cual

3. La actora, prestó sus servicios para el Ministerio de la Protección Social desde el 1º de diciembre de 1999 hasta el 23 de octubre de 2002, fecha última en que le fue comunicada la Resolución No. 1684 mediante la cual se le declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14 asignado en el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia del

Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

4. Mi prohijado ejerció sus funciones con lealtad, eficiencia, responsabilidad y dedicación, sin que hubiera sido sancionada por falta alguna tal como se desprende de su hoja de vida.

En la demanda se indicaron las normas que se estiman violadas y los conceptos de violación, como se lee en los folios 23 a 29, los cuales se resumen a continuación: Constitución Nacional: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 53 y 125. Código Contencioso Administrativo: Artículo 36, 73, 84. Decreto 1950 de 1973: Artículo 107. Decreto 2400 de 1968: Artículo 26.Decreto 190 de 2003. Ley 790 de 2002. Directiva Presidencial de 2002.  Que el nominador con el pretexto de la facultad discrecional que le confiere la ley, despidió a la demandante que había dedicado 13 años de su vida al servicio del estado, perjudicando el servicio público.  Que a la demandante se le declaró insubsistente su nombramiento, sin justificación legal alguna, pues venía cumpliendo sus funciones con eficiencia y rectitud.

servicio del estado, perjudicando el servicio público.  Que a la demandante se le declaró insubsistente su nombramiento, sin justificación legal alguna, pues venía cumpliendo sus funciones con eficiencia y rectitud.  Que con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora se afectó el servicio público, al nombrarse en su reemplazo a una persona con menos experiencia laboral y académica que ella.  Que el acto acusado fue expedido con desviación de poder y obedeció a razones diferentes a mejorar el servicio público. La entidad demandada contestó e impugnó la demanda dentro del término de ley, como se lee en los folios 62 a 66, para defender la legalidad del acto acusado, con las siguientes razones:

“La demandante, tal como se manifiesta en la demanda, fue vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante Resolución No. 002649 del 21 de noviembre de 1999, para desempeñar el empleo de Técnico Administrativo 4065, grado 14, del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, sin que para acceder al mismo mediará concurso alguno, lo que significa que al funcionaria se encontraba desempeñando sus funciones con carácter de provisional, sin que pueda manifestarle que en tal condición goce de los derechos consagrados a los funcionarios escalafonados en carrera administrativa, es decir de la estabilidad que tienen tales funcionarios por pertenecer a tal escalafón. En efecto al no encontrarse protegido por el régimen

goce de los derechos consagrados a los funcionarios escalafonados en carrera administrativa, es decir de la estabilidad que tienen tales funcionarios por pertenecer a tal escalafón. En efecto al no encontrarse protegido por el régimen de la carrera administrativa, estaba sujeto a la posibilidad que la entidad nominadora lo separara del cargo mediante resolución de insubsistencia que no es necesario motivar y, sin que fuera requisito para ello la existencia de motivos diferentes a procurar mejora la prestación del servicio Público La administración tiene desde luego, la facultad discrecional de remover a los empelados, sin que ello se realice de manera arbitraria.”. La parte demandada no formuló alegato de conclusión (fl. 134). El demandante no formuló alegato de conclusión (fl. 34). El Ministerio Público emitió concepto desfavorable a las pretensiones de la demandante, al considerar que el retiro para los empleados provisionales, como enel caso de la demandante, puede hacerse mediante acto de insubsistencia que no requiere ser motivado, ni expresar las causales de retiro (fls. 129 a 133). Cumplido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad procesal, se decide mediante las siguientes CONSIDERACIONES La actora, por intermedio de apoderado, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1684 del 24 de octubre de 2002, proferida por el Ministro de Salud encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Técnico Administrativo 4065, grado 14, asignada en el Grupo Interno de Trabajo para la

encargado de las funciones del Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como Técnico Administrativo 4065, grado 14, asignada en el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, con el siguiente tenor: “Ministerio de Trabajo y Seguridad Social – Resolución No. 1684 del 22 de octubre de 2002 – Por medio de la cual se declara una insubsistencia – El Ministro de Salud encargado de las funciones del Despacho del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. – En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973. – RESUELVE: ARTICULO PRIMERO: Declarar INSUBSISTENTE el nombramiento hecho a la señora ROSA AURA CARDENAS SEPÚLVEDA, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.221.039 de Cúcuta, para el cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14, asignado al Grupo Interno de Trabajo para al gestión del Pasivo Social de la empresa de Puertos de Colombia. – ARTICULO SEGUNDO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su comunicación. La Resolución 1684 del 22 de octubre de 2002, dispuso en su artículo 2º que empezaría a regir a partir de la fecha de su comunicación. Este acto administrativo le fue comunicado a la demandante el día 23 de octubre de 2002, como consta en el folio 60 del cuaderno 2, así: Señora

ROSAURA CARDENAS SEPÚLVEDA

le fue comunicado a la demandante el día 23 de octubre de 2002, como consta en el folio 60 del cuaderno 2, así: Señora ROSAURA CARDENAS SEPÚLVEDA Grupo Interno de Trabajo para al Gestión del Pasivo Social De la empresa Puertos de Colombia Bogotá. D.C.

Ref: Insubsistencia Comedidamente, me permito comunicarle que mediante Resolución No. 001684 del 22 de octubre de 2002, fue declarado insubsistente su nombramiento para el cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14, asignado al Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de ColombiaLe expreso mi agradecimiento por los servicios prestados al Ministerio y a su vez le solicito hacer entrega de los elementos asuntos a su cargo y disponer de los servicios de esta dependencia para el trámite de sus prestaciones y demás servicios que pueda ofrecérsele.

Atentamente, Benjamín Bustos Domínguez Coordinador Grupo de Talento Humano Se observa que en el texto transcrito se hace saber a la demandante que, por la citada Resolución del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social encargado, se declara insubsistente su nombramiento, a partir de su comunicación, 23 de octubre de 2002. Este escrito aparece firmado como recibido por la demandante en esta misma fecha. De los elementos de juicio que obran en el proceso, se desprende lo siguiente: - Conforme al certificado del Coordinador de Talento Humano del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la demandante ingresó a trabajar el 1º de diciembre de 1999, en el cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14,

• Conforme al certificado del Coordinador de Talento Humano del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la demandante ingresó a trabajar el 1º de diciembre de 1999, en el cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14, asignado al despacho del Ministro, en el cual fue nombrada por Resolución No. 2649 del 12 de noviembre de 1999, del Viceministro de Trabajo y Seguridad Social y, fue incorporada a la nueva planta de personal de esa entidad (creada por Decreto 2567 del 23 de diciembre de 1999) mediante Resolución No. 226 del 9 de febrero de 2000, en el mismo empleo de Técnico Administrativo 4065, grado 14, asignada al grupo Interno de Trabajo de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, dependiente del Despacho del Ministro. En este último empleo fue declarado insubsistente su nombramiento por la Resolución acusada No. 1684 del 22 de octubre de 2002 (fl. 5 ppal, 65 C.2).

Es necesario hacer remisión a las siguientes normas, por tener relación con el acto administrativo que se controvierte: La Constitución Política, en sus artículos 125 y 208, señala: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el

de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.Artículo 208. Los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia ...” El Decreto reglamentario 1950 de 1973, dispone: Artículo 107: En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados... Articulo 109: La declaratoria de insubsistencia de un nombramiento es de competencia de la autoridad nominadora. La Ley 443 de 1998: Artículo 5. De la Clasificación de los Empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera con excepción de:

1. Los de elección popular, los de periodo fijo conforme a la Constitución y la ley, aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios

a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios

a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo, Viceministro, Subdirector del Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación, Subcontador General de la Nación, Superintendente y Director de Unidad Administrativa Especial.... Articulo 7º. Provisión de los empleos de carrera . La provisión de los empleos de carrera se hará previo concurso, por nombramiento en periodo de prueba o por ascenso. Articulo 8. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera , tendrán derecho preferencial a ser encargadosde tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Solo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. Los nombramientos tendrán carácter de provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Articulo 10. Duración del encargo y de los nombramientos provisionales. El término de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea

de duración del encargo y del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses; cuando la vacancia sea resultado del ascenso con período de prueba, de un empleado de carrera, el encargo o el nombramiento provisional tendrán la duración de dicho período más el tiempo necesario para determinar la superación del mismo. De estas situaciones se informará a las respectivas Comisiones del Servicio Civil. ...” La Ley 443, que entró a regir en junio 12 de 1.998, derogó, entre otras, la Ley 27 de 1.992 y estableció que “ Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito” (Art. 8º); “ El término de duración del nombramiento provisional, cuando se trate de vacancia definitiva no podrá exceder de cuatro (4) meses” . El Decreto 1572 de 1998. Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto Ley 1567 de 1998, dispone: Artículo 4º . Entiéndase por nombramiento provisional aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transitoria un empleo de carrera, con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, así en el respectivo acto administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. ... Artículo 5º . La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos... ...

administrativo no se indique la clase de nombramiento de que se trata. ... Artículo 5º . La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos... ... Artículo 7º . El término de duración del encargo, de la provisionalidad o el de su prórroga, si la hubiere, deberá consignarse en el acto administrativo correspondiente, al vencimiento del cual el empleado de carrera que haya sido encargado cesará automáticamente en el ejercicio de las funciones de éste y regresará al empleo del cual es titular. El empleado con vinculación de carácter provisional deberá ser retirado del servicio mediante declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, a través de acto administrativo expedido por el nominador...

El Decreto Reglamentario No. 1330 de Julio 13 de 1.998, posterior al acto acusado (de fecha octubre 22 de 2002), dispuso en su artículo 1º :“ Los empleados de las entidades públicas a las cuales se aplica la Ley 443 de 1.998 permanecerán en los cargos de carrera que vienen ejerciendo con el carácter de provisionales hasta cuando se reglamenten, convoquen y culminen los procesos de selección para su provisión definitiva, con excepción de quienes como resultado de investigación disciplinaria deban ser retirados del servicio. Por lo tanto, los respectivos nominadores no podrán declarar la insubsistencia de sus nombramientos a partir de la fecha y durante el desarrollo de los citados procesos.” Este Decreto, inaplicable por ser contrario a la Ley 443 que reglamentaba, fue

nombramientos a partir de la fecha y durante el desarrollo de los citados procesos.” Este Decreto, inaplicable por ser contrario a la Ley 443 que reglamentaba, fue derogado expresamente por el Decreto 1754 de agosto 25 de 1.998, que dispuso en su artículo 1º “Derógase el Decreto 1330 de 1.998”. Este Decreto entró a regir desde su publicación el 26 de agosto de 1.998, con lo cual suprimió el Decreto 1330 de 1.998, que siendo de inferior categoría pretendió modificar la Ley 443 de 1.998, lo que lo hacía inaplicable por contrariar los artículos 4º y 189 ord.11 de la C.P. El Presidente de la República de Colombia en virtud de la facultad otorgada por el numeral 1º del Artículo 189 de la Constitución Política, dispuso mediante Decreto 1807 nombrar a los Ministros de su Despacho y Directores de Departamento Administrativo, entre estos al Dr. Juan Luis Londoño de la Cuesta, como Ministro de Salud y así mismo lo encargó y revistió de las funciones de Ministro de Trabajo y Seguridad Social. Por lo tanto, el Ministro de Salud, al asumir todas las funciones Constitucionales y legales como Ministro de Trabajo y Seguridad Social, tenía la facultad de nombrar y remover los funcionarios de ese ministerio por razones del servicio y como ocurrió en este caso declarar insubsistente el nombramiento de la actora. Del acervo probatorio y las normas anteriormente transcritas, se tiene que, no se allegó prueba de que, en el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1999 y el 22 de octubre de 2002, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, la

allegó prueba de que, en el periodo comprendido entre el 1º de diciembre de 1999 y el 22 de octubre de 2002, cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, la demandante hubiere concursado para ascender en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Técnico Administrativo 4065, grado 14, cargo que ocupaba y en el cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Tenemos que la actora fue nombrada en provisionalidad, en forma discrecional y, por lo tanto, podía ser en la misma forma retirada del servicio, encontrándose vencida la duración máxima legal de su nombramiento provisional. En sentencia del 13 de marzo de 2003, la Sección segunda del H. Consejo de Estado unificó los criterios, con base en los razonamientos que a continuación se exponen:El empleado nombrado en provisionalidad ostenta una posición diferente a la del vinculado y escalafonado en la carrera, por no haber accedido al cargo mediante concurso, y a la del designado por la vía de libre nombramiento y remoción, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Quien ocupe un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma

que reglamentan el retiro del personal de carrera porque así no lo dispuso la ley. Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías propias de tal condición. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la carrera y no contar con estabilidad no puede exigirse que su remoción se efectúe con las mismas exigencias , requisitos , procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera, de manera que su retiro sin los procedimientos propios del personal de carrera, que no le son aplicables, no puede considerarse violatorio del debido proceso. El empleado nombrado en provisionalidad no goza de ningún fuero de estabilidad y puede ser retirado sin motivación alguna, si no ofrece suficiente garantía de prestación de buen servicio. Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad. Su permanencia en el cargo por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni al nominador la obligación de motivar el acto, pues estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad. Como no están exentos de ser removidos a través del ejercicio irregular de la facultad nominadora pueden demandar el acto de remoción pues las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo.

nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los de aquellos carentes de estabilidad. La provisionalidad está dirigida a no interrumpir la prestación del servicio y no a generar estabilidad a quien se le confía el cargo. Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia de mar. 13 de 2000, Consejero Ponente Dr. TARSICIO CACERES TORO Exp. No. 4972-01. Actor: MARIA

NELSSY REYES.

El ejercicio de esa facultad legal discrecional de libre remoción del nombramiento de la actora, implicaba para el Ministro de Trabajo y Seguridad Social encargado, al expedir la Resolución acusada, la apreciación subjetiva de la oportunidad yconveniencia para el buen servicio público de remover a la demandante. Por lo tanto, correspondía a ésta la carga procesal probatoria de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y demostrar que fue proferido con motivos y fines concretos contrarios al buen servicio público (Arts. 66 C.C.A., 177 C. de P.C), lo cual no logró. Las normas legales citadas han desarrollado la función del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, de nombrar y remover discrecionalmente, a los funcionarios de su dependencia, como era el caso de la demandante, mediante su apreciación subjetiva en bien del servicio público de la oportunidad y conveniencia de la medida. Por lo cual, al proferir el acto acusado, bien pudo tener en cuenta varios elementos indicativos de la conveniencia para el buen servicio público de remover a la

cual, al proferir el acto acusado, bien pudo tener en cuenta varios elementos indicativos de la conveniencia para el buen servicio público de remover a la demandante, tales como confianza personal, rendimiento, capacitación etc, para el óptimo desempeñó y, por lo tanto, correspondía a la demandante la carga procesal probatoria, para demostrar que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, tuvo motivos o fines contrarios al buen servicio público al proferir el acto acusado, lo cual no se logró en el proceso, no probándose la desviación de poder alegada. De los medios de prueba allegados, no se desprende el convencimiento de que la resolución acusada se profiriera con motivos y fines contrarios al buen servicio público, o con desviación de poder. El derecho de defensa y el debido proceso, corresponden al agotamiento del procedimiento debido señalado en la ley preexistente y, no se acreditó que, para declarar ins