TA CUN - 2004-00047-(03-11-2005)

ACCION POPULAR – Legalidad de contrato estatal / MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIO PUBLICO – Convenio de cooperación científica o tecnológica / CONVENIO DE COOPERACION CIENTIFICA Y TECNOLOGICA – Régimen especial de contratación / ACCION POPULAR – Agotamiento de jurisdicción Es claro, según el orden de ideas expuesto, que el objeto de la acción popular guarda relación con la protección de derechos o intereses colectivos, independientemente que la misma pueda tener como causa un contrato, y por ende, no existe dificultad alguna para sostener que si la celebración o ejecución de un contrato se cuestiona como causa de la amenaza o violación de un derecho colectivo, la acción procedente es la de naturaleza popular; por el contrario, si se trata de una controversia contractual, con independencia de los derechos colectivos, la acción procedente es la de naturaleza contractual. De lo indicado se puede inferir, que la acción popular procede aún cuando esté de por medio un contrato estatal, pero sólo en cuanto la celebración o ejecución del contrato constituyan la causa de la vulneración o amenaza a los derechos o intereses colectivos. En el caso concreto, es claro para la sala, que la acción se dirige específicamente a la protección de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio público y a la moralidad administrativa, para lo cual es procedente este mecanismo procesal. El parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993, extrae los contratos cuyo objeto sea el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas de las

este mecanismo procesal. El parágrafo del artículo 14 de la ley 80 de 1993, extrae los contratos cuyo objeto sea el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas de las potestades excepcionales que el estatuto contractual dotó a las entidades públicas como lo son la inclusión de cláusulas especiales de terminación, interpretación y modificación unilateral, sometimiento a las leyes nacionales, caducidad y reversión. De igual manera el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 excluye del trámite de la licitación pública los contratos celebrados “para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas”, caso en el cual se establece que el proceso de selección es el de la contratación directa. El derecho colectivo de moralidad administrativa, debe estudiarse respecto a sí en la celebración del contrato indicado se han transgredido los principios que rigen la función administrativa, si el proceso de selección se realizó conforme con el régimen jurídico aplicable y si su objeto desconoce los intereses de la colectividad. Teniendo en cuenta que se trata de un convenio de cooperación científica y tecnológica regido por normas especiales no le es aplicable la normatividad sobre licitación pública teniendo en cuenta que se encuentra establecido el proceso de contratación directa para su desarrollo.Quiere significar lo anterior, que la entidad pública demandada no requería agotar las etapas precontractuales que la ley 80 de 1993 exige para el

proceso de contratación directa para su desarrollo.Quiere significar lo anterior, que la entidad pública demandada no requería agotar las etapas precontractuales que la ley 80 de 1993 exige para el procedimiento licitatorio, por cuanto el desarrollo del contrato se regía por las disposiciones especiales sobre convenios de cooperación. Así mismo se debe aclarar que el certificado de disponibilidad presupuestal que respaldó el proceso contractual, se extrajo del sub-rubro de capacitación en multimedia e hipermedia, que se encuentra incluido dentro del objeto contractual. En criterio de esta sala, la celebración de ese tipo de contratos sin la aplicación de las normas sobre licitación pública no materializa la violación al derecho colectivo de moralidad administrativa. Retomando los argumentos expuestos en el punto anterior relacionados con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, se tiene que en el presente caso no se presenta objeto o causa ilícita, como lo expresa el demandante, habida cuenta que la promoción de tecnología es una actividad reglada y aceptada legalmente y las partes en la celebración del contrato se ajustaron a las disposiciones normativas sobre el particular, partiendo de la base que se trata de un convenio de cooperación y no de un contrato de compraventa como lo estipuló el demandante. En desarrollo de la ficción de representación, el actor popular propende por la protección de derechos de todo un conglomerado social; en consecuencia, si otro integrante de la comunidad inicia una acción popular con fundamento en el mismo sustentó fáctico y jurídico, se presenta la figura jurídica del agotamiento de jurisdicción.

protección de derechos de todo un conglomerado social; en consecuencia, si otro integrante de la comunidad inicia una acción popular con fundamento en el mismo sustentó fáctico y jurídico, se presenta la figura jurídica del agotamiento de jurisdicción. Las pretensiones y fundamentos fácticos de la acción contractual que adelanta ICFES contra fuster tienden a la declaratoria de incumplimiento del contrato y la indemnización de perjuicios sin que se discutan los puntos relacionados con la celebración y ejecución del contrato que sustenta el actor popular, de igual manera, se resalta que la controversia judicial a que se hace alusión fue iniciada con anterioridad a que se presentara la presente acción popular. Quiere significar lo anterior, que en el presente caso no se presenta agotamiento de jurisdicción, teniendo en cuenta que si bien se adelanta acción contractual los supuestos que fundan la acción popular no comprenden las pretensiones alegadas a título de vulneración de derechos colectivos por parte del demandante popular.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION “A”

Bogotá D.C., Tres (3) de Noviembre dos mil cinco (2005).

Magistrado ponente: Dr. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZReferencia: AP-2004-00047

Accionante: RICARDO PERILLA URIBE.

Accionado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO

DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR -ICFESSENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR En ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 472 de 1998, el señor Ricardo

SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR En ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollado en la Ley 472 de 1998, el señor Ricardo Perilla Uribe actuando en nombre propio, solicita se proteja los derechos e intereses colectivos referidos a la moralidad administrativa y el patrimonio público.

I. PRETENSIONES En defensa de los intereses colectivos vulnerados la parte actora formula como pretensiones las siguientes: “1) Declarar vulnerados los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa”. “2) Como consecuencia de lo anterior, declarar civil y administrativamente responsables en forma solidaria al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación superior (ICFES), representado por su director JOSE DANIEL BOGOYA MALDONADO, a la Fundación Social Científica y Tecnológica de América para la promoción de la salud, la Educación y la Ciencia (FUSTER), representado por el señor JOSE RANGEL JAIMES o quien haga sus veces y representado por los señores

LUIS CARLOS MUÑOZ URIBE, MONICA CECILIA IBARRA

ROSERO, ANA LUCIA NARVÁEZ MEDINA, MARIA DE JESÚS

RESTREPO ALZATE, MARIA PATRICIA ASMAR AMADOR, PATRICIA DEL PILAR MARTINEZ BARRIOS Y JOSÉ RANGEL JAIMES, a pagar la suma de Trescientos cincuenta y nueve millones quinientos mil pesos ($359.500.000) o lo que resulte

PATRICIA DEL PILAR MARTINEZ BARRIOS Y JOSÉ RANGEL JAIMES, a pagar la suma de Trescientos cincuenta y nueve millones quinientos mil pesos ($359.500.000) o lo que resulte probado en el transcurso de esta acción”. “3) Las sumas de dinero que deban pagar los demandados por la condena impuesta, deben ser indexados o actualizadas al momento de su cancelación, de acuerdo a certificación que expida el DANE y de acuerdo a la inflación o devaluación del peso colombiano, desde el mes de diciembre de 1997 a la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, en la forma prevista en el artículo 178 del CCA”.“4) Que las anteriores sumas de dinero se paguen junto con los intereses moratorios, según se estipula en el C. Co y teniendo en cuenta la tasa que cobran las corporaciones financieras para los créditos ordinarios de libre asignación dentro del periodo comprendido entre el mes de diciembre de 1997 a la fecha de ejecutoria del fallo definitivo, tomando como base la certificación que para el efecto expedida la superintendencia Bancaria.”. “ 5) Condenar a los demandados, en forma solidaria, el pago de los gastos en que se incurra en el trámite de esta acción”. “6) Reconocer el incentivo económico estipulado en el artículo 40 de la ley 472 de 1998”.

II. HECHOS Y OMISIONES

1. El 12 de noviembre de 1997 se celebró el convenio de cooperación No. 3995 entre el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación

II. HECHOS Y OMISIONES

1. El 12 de noviembre de 1997 se celebró el convenio de cooperación No. 3995 entre el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (ICFES), representado por el entonces director LUIS CARLOS MUÑOZ URIBE y la Fundación social científica y Tecnológica de América para la promoción de la Salud, la Educación y la ciencia (FUSTER), representada por su Gerente y Representante Legal JOSE RANGEL JAIMES. 2. “Previamente al objeto del convenio se dijo lo siguiente: 1. Que uno de los primordiales objetivos de las dos instituciones es el desarrollo de estrategias que con fundamento en la aplicación de la metodología científica permita el mejoramiento cualitativo de la educación, 2Que por virtud de los intereses comunes las dos instituciones han suscrito un convenio marco de Cooperación científica y Tecnológica, cuyo objeto es establecer servicios de apoyo a programas de formación permanente de docentes y de investigación e innovaciones educativas y pedagógicas. 3Que como fruto de la ejecución del convenio se elaboró un proyecto que tiene como objetivo desarrollar un programa de implantación de la Multimedia e Hipermedio en la educación Superior para la incorporación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en los programas de formación así como, el de impulsar el desarrollo de la

Multimedia e Hipermedio en la educación Superior para la incorporación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en los programas de formación así como, el de impulsar el desarrollo de la temática y promover la capacitación de los docentes en el uso, desarrollo y aplicación didáctica y pedagógica de esta tecnologías. 4Que FUSTER tiene comprobada experiencia en el desarrollo de este tipo de proyectos y cuenta con la infraestructura técnica necesaria y las ventajas arancelarias para la cooperación científica del proyecto, han acordado celebrar el presente convenio Específico de Cooperación el cual se regirá por las siguientes cláusulas”. 3. “En el objeto de dicho convenio se dijo que era “diseñar y formular conjuntamente con las Instituciones de Educación Superior, un programa de formación en Multimedia y Telmática para la Educación y la Investigación Pedagógica con metodología a distancia”, cuya ejecuciónsería en un término de veinticuatro meses y los subsiguiente cuatro meses para su liquidación”

III. PROCEDIMIENTO

1. Mediante auto del Veintiocho (28) de Enero de dos mil cuatro (2004), se admitió la demanda y se ordenó su notificación al representante legal del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFESy al señor Agente del Ministerio Público. Así mismo, se ordenó informar a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación. (folios 119-120 c1)

ICFESy al señor Agente del Ministerio Público. Así mismo, se ordenó informar a los miembros de la comunidad, a través de un medio masivo de comunicación. (folios 119-120 c1)

2. Notificada la decisión anterior el accionante interpuso recurso de reposición contra la decisión que estableció vincular únicamente al ICFES (folios 122-123 c1).

3. En providencia del Tres (03) de marzo de 2004, se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor, y se ordenó vincular en calidad de demandado a la Fundación Social, Científica y Tecnológica de América para la Promoción de la Salud, la Educación y la Ciencia (FUSTER)

4. Mediante providencias de fecha NUEVE (9) de marzo de dos mil cuatro (2004) y 16 de abril y 18 de mayo del mismo año, se puso en conocimiento de la parte demandante la imposibilidad de notificar al demandado FUSTER y se solicitó allegar la dirección para efectuar la respectiva vinculación procesal. ( folios 146,159,163 c1)

5. Por medio de auto del seis (06) de julio de dos mil cuatro (2004), se ordena emplazar a la demandada FUNDACIÓN SOCIAL, CIENTIFICA Y TECNOLÓGICA DE AMERICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUCACIÓN Y LA CIENCIA (FUSTER) (folio 169 c1); la anterior decisión fue objeto de recurso de reposición por parte del demandante, impugnación que fue resuelta a través de auto del 13 de septiembre de 2004 (folios 175 –176 c1).

LA EDUCACIÓN Y LA CIENCIA (FUSTER) (folio 169 c1); la anterior decisión fue objeto de recurso de reposición por parte del demandante, impugnación que fue resuelta a través de auto del 13 de septiembre de 2004 (folios 175 –176 c1).

6. En auto del trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004) se fija fecha para pacto de cumplimiento el cuatro (4) de noviembre de 2004, auto que fue objeto de recurso de reposición y resuelto en providencia del 10 de noviembre de 2004, ordenando al actor aportar las publicaciones donde conste las publicaciones del emplazamiento de FUSTER ( folios 186-187 c1).

7. El día 6 de diciembre de 2004, se fijó fecha para diligencia de pacto de cumplimiento estableciéndose el día 16 de diciembre de 2004 para adelantar la audiencia. (folio 189 c1); la anterior decisión fue impugnada mediante recurso de reposición el cual fue resuelto en auto de quince(15) de diciembre de 2004, fijándose como nueva fecha para la audiencia de pacto de cumplimiento el día 13 de enero de 2005 (folios

192-197c1)

8. Por auto de veinticuatro (24) de enero de dos mil cinco (2005) se abrió el debate probatorio. (fls. 201-205 c.1).

9. Vencido el término probatorio, se dispuso el término de cinco (5) días para alegar de conclusión (fl. 369 c.1), del anterior derecho hicieron uso el actor popular, el Instituto colombiano para el Fomento de la

Educación Superior ICFES

para alegar de conclusión (fl. 369 c.1), del anterior derecho hicieron uso el actor popular, el Instituto colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES

IV. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE El demandante afirma que el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación superior ICFES, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativo y al patrimonio público al celebrar con la Fundación Social científica y Tecnológica de América para la promoción de la salud, la educación y u la ciencia FUSTER, el convenio No. 3995 del 12 de noviembre de 1997 cuyo objeto era: “1. Diseñar y formular conjuntamente con las Instituciones de Educación Superior, un programa de formación en multimedia y Telemática para la Educación y la investigación Pedagógica con metodología a distancia” Manifiesta el accionante que la entidad Pública omitió realizar el proceso de licitación establecido por la ley 80 de 1993, lo anterior teniendo en cuenta el monto del contrato a ejecutar, para el actor popular, igualmente se evidencia que es bajo la denominación de Prestación de servicios profesionales se celebró realmente un contrato de compraventa, utilizando rubros presupuestales destinados a capacitación.

PARTE DEMANDADA

A) INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR ICFES La entidad pública demandada fundamenta su defensa en la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR en el caso concreto, teniendo

A) INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR ICFES La entidad pública demandada fundamenta su defensa en la IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR en el caso concreto, teniendo en cuenta que las irregularidades presentadas al momento de la celebración del acuerdo de voluntades y que puede acarrear su NULIDAD, deben ser alegadas a través de la acción contractual contenida en el artículo 87 del CCA. Así mismo establece el accionado que si la entidad pública inició una acción contractual contra la fundación FUSTER, con el objeto de reclamar losperjuicios causados por el incumplimiento del contrato, situación que hace evidente al improcedencia de la acción popular. De igual manera, continua el demandado que en el texto del libelo demandatorio no se indica ningún hecho, acto u omisión que deba ser objeto de protección de derechos colectivos Así mismo establece como excepciones la Improcedencia de la acción por la inexistencia de hecho actual o inminente que amenace o ponga en peligro un derecho colectivo, existencia de otro medio de defensa judicial, improcedencia de la acción popular para obtener el pago de una indemnización de perjuicios e inexistencia de vulneración o amenaza a los derechos al patrimonio público o a la moralidad administrativa

III. TEMA DE LA PRUEBA Legitimación en la causa 1) Poder otorgado por el ICFES a apoderado judicial (folio 128 c1) 2) Resolución No. 001423 del 15 de septiembre de 2003 por medio del cual se delegan funciones del Director General del ICFES ( folios 129-133 c1)

1. Poder otorgado por el ICFES a apoderado judicial (folio 128 c1) 2) Resolución No. 001423 del 15 de septiembre de 2003 por medio del cual se delegan funciones del Director General del ICFES ( folios 129-133 c1) 3) Acta de posesión no. 024 de fecha 16 de septiembre de 2003 correspondiente a la doctora MARIA DE LA PAZ MENDOZA, como Jefe de

Oficina Asesora. Existencia y ejecución del contrato

1. Respuesta al escrito No. 94824 del 20 de octubre de 2003, por medio del cual la Jefe de la oficina Asesora Jurídica del ICFES, da respuesta a la solicitud de información presentada por el señor RICARDO PERILLA URIBE. (Folios 24-25 c1)

2. Copia del convenio de cooperación celebrado entre el ICFES y la FUNDACIÓN SOCIAL, CIENTIFICA TECNOLÓGICA DE AMÉRICA PARA LA PROMOCIÓN DE LA SALUD, LA EDUACIÓN Y CIENCIA – FUSTERel día 12 de noviembre de 1997, Cuyo objeto determinado en la cláusula primera establece: “diseñar y formular conjuntamente con las Instituciones de Educación Superior, un programa de formación en Multimedia y telemática para la Educación e investigación pedagógica con Metodología a distancia” Otro sí al contrato No. 3995 del 12 de noviembre de 1997 (folio 29 c1)Copia del Convenio marco de Cooperación celebrado entre el ICFES y

y telemática para la Educación e investigación pedagógica con Metodología a distancia” Otro sí al contrato No. 3995 del 12 de noviembre de 1997 (folio 29 c1)Copia del Convenio marco de Cooperación celebrado entre el ICFES y FUSTER de fecha 11 de noviembre de 1997, en el cual se estableció como objeto: “1. Formular y desarrollar proyectos conjuntos de investigación y capacitación en Ciencia y Tecnología en las áreas de Multimedia Educativa, Telemática, simulación y Realismo virtual. 2. Concretar acciones conjuntas para la formación y cualificación de recursos humanos. 3. Posibilitar el intercambio de recursos humanos, técnicos, tecnológicos y financieros para la realización de proyectos en las áreas relacionadas, tanto a nivel nacional como internacional, 4. Promover conjuntamente la difusión de los productos generados por los diferentes proyectos surgidos del convenio.”

5. Copia de la póliza de seguro de cumplimiento oficial de fecha 28 de noviembre de 1997 (folios 33-34 c1).

6. Certificado de disponibilidad presupuestal No. 992 de 1997 emitido por el Coordinador del Grupo de Presupuesto del ICFES, en el cual lee: “Que el programa 410 subprogrma a 705 proyecto 8

IMPLANTACION DE MULTIMEDIO E HIPERMEDIA EN LA EDUCACIÓN SUPERIOR, correspondiente al presupuesto de Inversión de la actual vigencia fiscal, existe disponibilidad presupuestal con Recursos Administrados por la Entidad hasta la

suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES

Inversión de la actual vigencia fiscal, existe disponibilidad presupuestal con Recursos Administrados por la Entidad hasta la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($359.500.000.00) para la realización del proyecto: Capacitación en Multimedia e Hipermedia para la educación superior”

7. Comunicaciones internas dirigidas entre el Jefe de división Financiera a la Subdirección General Técnica y de Fomento

(folios 36-37 c1)

8. Ordenes de pago emitida por el ICFES con destino a FUSTE, de fechas 23 de diciembre de 1997, 2 de marzo de 1998 (folios 38-39 c1)

9. Acta de acuerdo No. 02 cuyo objeto es el equipamiento y puesta en marca del laboratorio de Investigación y producción de material multimedia de fecha 11 de agosto de 1998 (folios 40-43 c1).

10. Acta de acuerdo No. 01 de fecha 3 de agosto de 1998 11.Resolución 00971 del 29 de agosto de 2000 expedida por el ICFES, la cual tiene por objeto iniciar una actuación administrativa, la cual tiene como fundamento: “iniciar la correspondiente actuación administrativa, a efectos de decidir acerca de la declaratoria de incumplimiento delmencionado convenio y de la efectividad de la garantía única constituida” (folios45-47 c1). 12.Copia del Informe técnico Financiero al Convenio de Cooperación 3995 del 12 de noviembre de 1997 (Folios 49-60 c1)

constituida” (folios45-47 c1). 12.Copia del Informe técnico Financiero al Convenio de Cooperación 3995 del 12 de noviembre de 1997 (Folios 49-60 c1) 13.Declaraciones de Importación de los documentos realizado por la FUNDACIÓN FUSTER (Folios 65-114 c1)

14. Solicitud interna de pago o giro NO. 120 – ICFESpor valor de

$179.750.000

V. CONSIDERACIONES

I. ASPECTOS PROCESALES

A. PROCEDIBILIDAD – Aspectos generales La Acción Popular encuentra sustento constitucional en el artículo 88, que reza: “Artículo 88. La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

También se regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” La característica esencial de este tipo de Acción, es su ejercicio con carácter preventivo, por consiguiente, no se exige para ejercerla, la existencia de un daño o perjuicio consumado, sobre los diferentes derechos colectivos que son objeto de amparo mediante este mecanismo judicial. El artículo 2º de la Ley 472 de 1998, contiene lo que se puede denominar la

daño o perjuicio consumado, sobre los diferentes derechos colectivos que son objeto de amparo mediante este mecanismo judicial. El artículo 2º de la Ley 472 de 1998, contiene lo que se puede denominar la “razón de su ejercicio”, o en otros términos, la finalidad de este tipo de acciones: “Artículo 2. Acciones Populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos.Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuera posible”. (Subrayas fuera de texto). El legislador no sólo regló lo referente al ejercicio de la acción popular, sino también su procedencia: “Artículo 9. Procedencia de las acciones populares. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos ”. (Subrayas fuera de texto). En criterio de la Sala, estas normas son suficientes para determinar la función judicial dentro de este tipo de acción, bajo el entendimiento, para no desnaturalizarla, que su ejercicio protege no cualquier perjuicio, sino el que guarda relación con el daño contingente ; es decir, aquel que puede o no suceder, y su procedencia, si bien tiene lugar frente a acciones u omisiones, no se trata de cualquiera de ellas, sino solamente de aquellas que implican violación o amenaza a un derecho o interés colectivo.

suceder, y su procedencia, si bien tiene lugar frente a acciones u omisiones, no se trata de cualquiera de ellas, sino solamente de aquellas que implican violación o amenaza a un derecho o interés colectivo. En total armonía con las anteriores disposiciones, el legislador facultó al juez, para que al momento de fallar, si prosperan las pretensiones, se: “(...) profiera una orden de hacer o no hacer, donde se defina de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. (Artículo 34 Ley 472 de 1.998). Obsérvese que si bien se está frente a una acción constitucional, de naturaleza pública, donde por regla general es mayor el campo de acción del órgano judicial, el legislador consagró una determinada congruencia entre la sentencia y las pretensiones de la demanda; en consecuencia, el juez tiene una facultad o atribución amplia para determinar la orden que pronunciará, pero la misma debe ser congruente con la acción u omisión que resultó probada y que es la causa de la violación de un derecho colectivo; en otros términos, la finalidad de la sentencia no es otra que erradicar la causa de la violación o amenaza del derecho colectivo1”. 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 26 de febrero de 2.004, Rad. A.P. 2003-01195,

colectivo1”. 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección Tercera, Subsección “A”, sentencia del 26 de febrero de 2.004, Rad. A.P. 2003-01195, M.P. Dr. Juan Carlos Garzón Martínez, reiterando lo señalado en la A.P. 0054.No existe duda para reiterar que el ejercicio de las acciones populares conlleva la protección de un derecho colectivo, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares; de ahí el por qué se diferencia este tipo de acción de otras, habida cuenta que en estricto sentido no constituyen una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos colectivos preexistentes.

B. EXCEPCIONES El demandado ICFES formula como excepciones las siguientes:

1. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR LA INEXISTENCIA DE UN

HECHO ACTUAL O INMINENTE QUE AMENACE O PONGA EN PELIGRO UN DERECHO COLECTIVO Establece el demandado que en el momento en el cual cursa la presente acción popular no existe un hecho actual o inminente que pueda considerarse vulneratorio de derechos e intereses colectivos, teniendo en cuenta que la relación jurídica contractual ya terminó, y se encuentra surtiéndose acción de controversias contractuales cuyo objeto es la declaratoria de incumplimiento y responsabilidad contractual de FUSTER. Para el accionado se configura la improcedencia de la acción, teniendo en cuenta que no se establece una inminencia de la amenaza o peligro de los derechos colectivos invocados.

responsabilidad contractual de FUSTER. Para el accionado se configura la improcedencia de la acción, teniendo en cuenta que no se establece una inminencia de la amenaza o peligro de los derechos colectivos invocados. Observa la sala que la cuestión a resolver radica en determinar si en el caso que nos ocupa no existe inminencia de la amenaza o peligro de los derechos colectivos invocados haciendo improcedente la acción popular instaurada. Encuentra la Sala que la inminencia de la amenazo o el peligro a que hace alusión el demandado no constituyen elementos configurantes de la procedencia de la acción, sino que los mismos guardan relación con la prosperidad o no de las pretensiones. En efecto, el artículo 9 de la ley 472 de 1998 determina que las acciones populares proceden contra: “toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. En el caso concreto, el demandado manifiesta que el contrato ya termino y la entidad adelanta una acción contractual con el objeto de lograr la declaratoria de incumplimiento y responsabilidad contractual de FUSTER, los anteriores argumentos no respaldan la afirmación de que en la actualidad no se presenta ninguna amenaza o peligro a los intereses, como quiera que sin desconocer que los contratos terminaron, la existencia de un proceso judicial en curso que implique el incumplimiento contractual conlleva a establecer en principio la existencia actual de la vulneración o amenaza del derecho colectivo.Por lo expuesto no prospera la excepción alegada

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR EXISTIR OTRO MEDIO DE

existencia actual de la vulneración o amenaza del derecho colectivo.Por lo expuesto no prospera la excepción alegada IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR EXISTIR OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL Alega el demandante que en la actualidad el ICFES adelanta un proceso ordinario contractual contra FUSTER, en el cual se pretende que se declare que FUSTER incumplió el convenio de COOPERACION no. 3995 y que se le condene al pago de $190.166.721 correspondiente a los perjuicios causados, y se haga efectiva la garantía única del contrato y la cláusula penal pecuniaria El objeto de la acción popular guarda relación co