TA CUN - 2004-00088- 01-(16-03-2004)

CONCURSO DE MERITOS – Figura utilizada según el objeto del contrato / CONCURSO DE MERITOS – Concepto / LICITACION PUBLICA – Concepto / LICITACION PUBLICA Y CONCURSO DE MERITOS – Características / SOLICITUD CONTINUACION PROCEDIMIENTO INICIADO MEDIANTE INVITACION PUBLICA – Improcedencia de la acción de cumplimiento Se ha dicho por la doctrina que el concurso de méritos es un procedimiento análogo al de la licitación, mediante el cual se selecciona al mejor contratista para la entidad, no basado en criterios económicos, sino privilegiando los aspectos técnicos, artísticos, o intelectuales. Mientras que la licitación es simplemente una invitación pública, que hace la respectiva entidad para que los interesados en la ejecución del contrato presenten sus ofertas. Pero, pese a las diferencias anotadas entre el concurso y la licitación, ambas comparten, entre otras, las características de ser procedimientos reglados, públicos, abiertos. Dentro de las etapas en referencia, se producen por la administración una serie de actos que adquieren la naturaleza de separables del contrato, aspecto que garantiza el control de legalidad, por las personas que no siendo partes contractuales, tienen interés en demandarlos, y es así como contra dichos actos procede el recurso de reposición y el ejercicio de la acción contractual, siempre y cuando se acredite un interés directo en la contratación. En el caso bajo análisis el actor no manifestó el interés que lo legitima, pero ello no obsta para desvirtuar la improcedencia de la acción. Entonces, asimiladas las anteriores consideraciones, es pertinente

interés que lo legitima, pero ello no obsta para desvirtuar la improcedencia de la acción. Entonces, asimiladas las anteriores consideraciones, es pertinente contestar de manera negativa el interrogante formulado, habida cuenta que existía otro medio de defensa judicial, que permitía cuestionar la actuación adelantada por la administración.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA –

SUBSECCION “A”

Bogotá D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil cuatro (2004).

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente : No. AC2004-0008801

Demandante : JUAN MANUEL ALMONACID SÁNCHEZ

Entidad : INSTITUTO COLOMBIANO DE DESARROLLO RURAL –INCODER-.

Se decide sobre la demanda presentada por el señor JUAN MANUEL ALMONACID SÁNCHEZ, en ejercicio de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Nacional y reglamentada en la Ley 393 de 1997.

I. LA DEMANDA

A. LOS HECHOS: La situación fáctica se expone de manera resumida en los siguientes términos:1. Que en desarrollo del convenio 012 de 2001 suscrito con la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello – SECAB - y el INAT, implementado parcialmente con recursos provenientes del Contrato de Préstamo suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo No. 863 OC – Co, se realizaron algunas invitaciones públicas.

recursos provenientes del Contrato de Préstamo suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo No. 863 OC – Co, se realizaron algunas invitaciones públicas. El INAT cedió a favor del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER – el Convenio No. 012 de 2001 celebrado entre el INAT y la SECAB. Dicha cesión se realizó el día 29 de julio de 2003. En desarrollo de tal convenio, se hicieron las invitaciones públicas identificadas con los números SAT 112 Y SAT 113 DE 2001, mediante las cuales se contratarían las obras en los Distritos de Adecuación de Tierras de Repelón y Santa Lucía(Atlántico).

4. La invitación pública identificada con el No. SAT 112/01, se hizo mediante resolución No. 00312 del 10 de abril de 2002. Presentaron propuestas varias sociedades y técnicamente se aceptó a UT Dragados y Construcciones Ltda..,

Salomón Melo C. Ltda.., y el Consorcio Repelón.

5. La invitación Pública conocida bajo el No. 113/01, cuyo objeto era la realización de obras en Santa Lucía (Atlántico), se inició con la expedición de la Resolución No.312 de abril 10 de 2002. Ser aceptaron como proponentes a UT Dragados y Construcciones Ltda., y Salomón Melo C. Ltda.., y se descalificó al señor ANIBAL

VALENCIA ROJAS.

Posteriormente, el señor VALENCIA ROJAS, presentó reclamo ante el BID, organismo que le aceptó las razones expuestas y consideró subsanable la omisión

VALENCIA ROJAS.

Posteriormente, el señor VALENCIA ROJAS, presentó reclamo ante el BID, organismo que le aceptó las razones expuestas y consideró subsanable la omisión respecto de la garantía de seriedad de su oferta y además emitió la NO OBJECIÓN para que prosiguiera en el proceso. 7. valuada nuevamente la propuesta técnica fue descalificada en las invitaciones 112 y 113 por falta de experiencia y equipos. Ante lo cual el interesado nuevamente manifiesta su inconformidad. La petición del descalificado, señor ROJAS VALENCIA, fue enviada al BID,el 26 de mayo de 2003, mediante oficio No. 2436, y en donde se ponía de presente por parte del INAT, la conveniencia de abrir el segundo sobre el día 30 de mayo de 2003.

9. La apertura del segundo sobre de la SAT – 113 de 2001 fue suspendida de manera indefinida mediante Resolución No. 0742 de 25 de septiembre de 2002, hasta que el BID emita pronunciamiento en relación con las protestas recibidas.

B. PRETENSIONES:El señor JUAN MANUEL ALMONACID SÁNCHEZ, pretende que se continúe con el proceso concursal en referencia, dando aplicación – según se dice – al artículo 30 de la ley 80 de 1993.

C. CONTESTACION DE LA DEMANDA La entidad accionada se opone a las pretensiones del accionante alegando en primera instancia que, el proceso se inició antes de que se produjera su creación, la que se efectuó el 21 de mayo de 2003.

La entidad accionada se opone a las pretensiones del accionante alegando en primera instancia que, el proceso se inició antes de que se produjera su creación, la que se efectuó el 21 de mayo de 2003. En segundo término refiere a que el proceso no es licitatorio, sino una invitación a cotizar, y que los convenios con organismos de cooperación se fundamentan en el artículo 13 de la ley 80 de 1993, y en ese sentido, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. Se enfatiza en que el proceso iniciado siendo una “mera invitación” a recibir ofertas, no establece obligaciones a cargo de la entidad. Sobre los hechos explica que, el INCODER asumió el 2 de julio de 2002, el convenio suscrito entre el INAT y la SECAB, y que no encontró condiciones técnicas para abrir el segundo sobre, por cuanto el INAT no obtuvo “la no objeción del Banco Interamericano de Desarrollo BID. Se dice además que, que el periodo de los 90 días establecido en las invitaciones está vencido, y que tal circunstancia se le dio a conocer al demandante en los siguientes términos: “...No existen condiciones técnicas para abrir el segundo sobre por cuanto el INAT no obtuvo la no objeción del Banco, además este instituto recibió dichos procesos con mas de un (1) año de retraso, por lo que el periodo de noventa (90) días estipulado en las invitaciones para la adjudicación está vencido...”. Así mismo, se argumenta que mal puede el INCODER, obligar a un ente

un (1) año de retraso, por lo que el periodo de noventa (90) días estipulado en las invitaciones para la adjudicación está vencido...”. Así mismo, se argumenta que mal puede el INCODER, obligar a un ente internacional que tiene sus propias normas de contratación a realizar una adjudicación, cuando la misma organización manifiesta que no es procedente. Se proponen como excepciones, la improcedibilidad de la acción, la falta de legitimación en la causa y la falta de integración del legitimo contradictorio.

D. PRUEBA DE RENUENCIA A folios 6 a 8 obra requerimiento por parte del señor, JUAN MANUEL ALMONACID SANCHEZ, al INCODER, mediante el cual, en términos concretos, reclama la apertura del segundo sobre dentro de la invitación pública

010.SAT-113-01.

II. CONSIDERACIONES Se pretende por el actor mediante esta acción de cumplimiento, se continúe con el procedimiento iniciado mediante la invitación pública SAT – 113 –01, cuyoobjeto era la rehabilitación o adecuación de tierras en el municipio de Santa Lucía

– Atlántico. El contrato nació de un convenio de asistencia técnica y administrativa suscrito entre el INAT y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, según el cual los proyectos en gran parte eran financiados con recursos provenientes del contrato de préstamo No. BID 863 –OC/CO, suscrito entre el INAT y el BID. En acta que recogía dicho convenio se dijo en parte pertinente lo siguiente: “ ...entre tanto se surten los trámites de legalización del convenio 012 de 2001

En acta que recogía dicho convenio se dijo en parte pertinente lo siguiente: “ ...entre tanto se surten los trámites de legalización del convenio 012 de 2001 suscrito entre el INAT y SECAB, la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello no encuentra objeción alguna para que el INAT adelante todos los procesos de selección de contratistas de acuerdo con los procedimientos determinados por el Banco Interamericano de Desarrollo y los principios generales de la ley 80 de 1993, realizando un acompañamiento y apoyo logístico durante dichos trámites...”. Pues bien, en atención al aparte trascrito, el INAT, profirió la Resolución No. 00312 del 10 de abril de 2002, mediante la cual se ordenó la apertura de tres invitaciones públicas, entre ellas, la invitación No. SAT – 113 –01, cuyo objeto consistió en la rehabilitación de los distritos de riego, del municipio de Santa Lucía, municipio del mismo nombre, ubicado en el Departamento del Atlántico. En la parte resolutiva del acto administrativo en mención se ordenó la apertura de las invitaciones públicas cuyos objetos eran la rehabilitaciones de los distritos de Repelón, Santa Lucía, en el Atlántico y Sibundoy, en el departamento del Putumayo. Posteriormente, este convenio, o sea, el No. 012 de 2001, celebrado entre el INAT y la Secretaría Ejecutiva del Convenio Andrés Bello, fue cedido al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, quien en este proceso funge como demandado y al que se le exige el cumplimiento del artículo 30 de la ley 80 de 1993 y el proceso de invitación pública No. 010. SAT 113 – 01, en cuanto al capítulo de la apertura del sobre No. 2.

demandado y al que se le exige el cumplimiento del artículo 30 de la ley 80 de 1993 y el proceso de invitación pública No. 010. SAT 113 – 01, en cuanto al capítulo de la apertura del sobre No. 2. El artículo 30 de la ley 80 de 1993 es del siguiente tenor: “De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: “1ª El Jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado”. De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en la cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberáestar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”. “2ª. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”.

objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas”. “3ª.Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de licitación o concurso se publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad, o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión”. “En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la respectiva población”. “Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o concurso”. “4ª.Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oir a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes”. “Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte

documentos y de oir a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes”. “Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará si fuere necesario el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles”. “Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos. “5ª El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la desu cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato”. “Cuando lo estime conveniente la entidad o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado”.

“6ª Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación”. “7ª De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los

proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación”. “7ª De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables”. “8ª.- Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán el la secretaria de la entidad por un termino de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. “9ª.- Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía”. “El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un termino total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan”. Dentro del mismo termino de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo previsto en este estatuto.” “10ª.- En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y además, podrán intervenir en ella los servidores públicos

la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir. “De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido”.“11ª.- El auto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comunicará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. “ El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario”. “12ª.- Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del termino que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía”. “En este evento, la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes

de los citados depósito o garantía”. “En este evento, la entidad estatal, mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad”. “PARAGRAFO. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consiste en estudios o trabajos técnicos intelectuales o especializados, el proceso e selección se llamará concurso y se efectuará también mediante la invitación pública.”. Recapitulando, tenemos que el actor pretende, se continúe con el procedimiento iniciado mediante la invitación pública No. SAT – 11301. Es decir, concretamente, pide el agotamiento de la etapa subsiguiente, cual es, la apertura del segundo sobre. El interrogante que surge es el siguiente:¿es viable tal determinación, mediante el ejercicio de una acción de cumplimiento? En primer lugar, habrá de decirse que la administración utilizó la figura del concurso de méritos, prevista en el parágrafo del artículo 30 de la ley 80/93; figura que se utiliza cuando el objeto del contrato consista en estudios técnicos, intelectuales o especializados. Se ha dicho por la doctrina que el concurso de méritos es un procedimiento análogo al de la licitación, mediante el cual se selecciona al mejor contratista

figura que se utiliza cuando el objeto del contrato consista en estudios técnicos, intelectuales o especializados. Se ha dicho por la doctrina que el concurso de méritos es un procedimiento análogo al de la licitación, mediante el cual se selecciona al mejor contratista para la entidad, no basado en criterios económicos, sino privilegiando los aspectos técnicos, artísticos, o intelectuales.Mientras que la licitación es simplemente una invitación pública, que hace la respectiva entidad para que los interesados en la ejecución del contrato presenten sus ofertas. Pero, pese a las diferencias anotadas entre el concurso y la licitación, ambas comparten, entre otras, las características de ser procedimientos reglados, públicos, abiertos. La característica de procedimiento reglado significa que, la selección del contratista está sujeta a etapas previamente establecidas en la ley. Tales etapas en esencia, corresponden a la preparatoria, de comparación y la de adjudicación. Dentro de las etapas en referencia, se producen por la administración una serie de actos que adquieren la naturaleza de separables del contrato, aspecto que garantiza el control de legalidad, por las personas que no siendo partes contractuales, tienen interés en demandarlos, y es así como contra dichos actos procede el recurso de reposición y el ejercicio de la acción contractual, siempre y cuando se acredite un interés directo en la contratación. 1 En el caso bajo análisis el actor no manifestó el interés que lo legitima, pero ello no obsta para desvirtuar la improcedencia de la acción.

cuando se acredite un interés directo en la contratación. 1 En el caso bajo análisis el actor no manifestó el interés que lo legitima, pero ello no obsta para desvirtuar la improcedencia de la acción. Entonces, asimiladas las anteriores consideraciones, es pertinente contestar de manera negativa el interrogante formulado, habida cuenta que existía otro medio de defensa judicial, que permitía cuestionar la actuación adelantada por la administración. En efecto, el artículo 9º de la ley 393 de 1997, que refiere a la improcedibilidad de la acción, establece que la acción no procederá para la protección de derechos fundamentales, ni cuando el afectado tenga o hubiere tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo. Esta norma literalmente establece: “Improcedibilidad. La acción de cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la acción de tutela. En estos eventos, el juez dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela”. “Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de norma o acto administrativo, salvo, que de no proceder el juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante...”2 (negrillas fuera de texto).

8. L A D E C I S I O N 1 Palacio Hincapié Juan Ángel. La Contratación de las entidades estatales. Pág. 160.2 La expresión la norma fue declarada inexequible por la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C8. L A D E C I S I O N 1 Palacio Hincapié Juan Ángel. La Contratación de las entidades estatales. Pág. 160.2 La expresión la norma fue declarada inexequible por la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C193 de 1998.Por lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. Rechazase por improcedente la acción de cumplimiento propuesta por el señor JUAN MANUEL ALMONACID SÁNCHEZ, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Adviértase al accionante que no podrá instaurar una nueva acción de cumplimiento con la misma finalidad de la que ahora se resuelve. TERCERO. Notifíquese personalmente esta providencia a la parte demandante y al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil.

COPIESE, COMUNIQUESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO GLORIA ELISA DIAZ

MAGISTRADA MAGISTRADA

BEATRIZ ARIZA DE ZAPATA

MAGISTRADA