TA CUN - 2006-00530-(15-06-2006)

RECURSO DE INSISTENCIA DOCUMENTOS ANEXOS A LAS SOLICITUDES DE AMPLIACION DE ESPECTRO ELECTROMAGNETICO / PREDICCIONES Y PROYECCIONES DE COBERTURA – Operadores de carácter reservado. Al referirse a aspectos de comercialización del servicio / SECRETO INDUSTRIAL – Concepto / INFORMACION COMERCIAL Y TECNICA INDUSTRIAL – Operadores de telefonía móvil. Amparada con reserva legal La información relativa a predicciones y proyecciones de cobertura presentada por los operadores, por referirse a aspectos de comercialización del servicio, está sustentada, entre otros, con libros y papeles del comerciante. El artículo 61 del código de comercio les otorga a éstos el carácter de reservados. En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la documentación solicitada sobre estudios técnicos y la que lleva implícita la estrategia del negocio de los operadores, presentada por éstos como información adicional, estima la sala necesario precisar la significación del concepto “secreto industrial”, para lo cual resulta pertinente la remisión a las disposiciones contenidas en la decisión n° 486 del 2000, sobre régimen común de la propiedad industrial, proferida por la comisión del acuerdo de Cartagena o comisión de la comunidad andina, normas que resultan de aplicación preferente en nuestra legislación Con fundamento en esta normatividad, para la sala no hay duda, que los documentos cuya copia solicita el operador de telefonía celular Colombia móvil s.a., hacen parte de la información comercial y técnica-industrial de los operadores

Con fundamento en esta normatividad, para la sala no hay duda, que los documentos cuya copia solicita el operador de telefonía celular Colombia móvil s.a., hacen parte de la información comercial y técnica-industrial de los operadores de telefonía móvil, por lo cual, está amparada con reserva legal.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN A

Bogotá D.C., junio quince (15) de dos mil seis (2006).

Magistrada Ponente: Dra. SUSANA BUITRAGO VALENCIA.

Ref: Exp. N° 2006-00530 Recurso de Insistencia

Remitente: MINISTERIO DE COMUNICACIONES SENTENCIA La Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones del Ministerio de Comunicaciones, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985, remitió a esta Corporación el recurso de insistencia presentado por la Sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., a través de apoderada judicial, ante la negativa de la Entidad para expedir algunos documentos solicitados por la

Sociedad.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado en el Ministerio de Comunicaciones el 30 de diciembre de 2004, reiterado por escritos del 11 de marzo y 16 de agosto de 2005, la Sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., en ejercicio del derecho fundamental de petición, requirió copia de las solicitudes elevadas por los operadores de telefonía móvil celular con sus respectivos documentos soporte en las que

de petición, requirió copia de las solicitudes elevadas por los operadores de telefonía móvil celular con sus respectivos documentos soporte en las que hubieran pedido espectro electromagnético adicional.Sustenta la solicitud de la siguiente manera: “Adicionalmente a lo arriba expuesto, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. respetuosamente solicita al Ministerio de Comunicaciones que en caso de presentarse una petición de especto adicional por parte de los operadores de telefonía móvil celular, se le cite en calidad de tercero interesado, toda vez que se verá afectada por el resultado de una decisión en tal sentido. De otra parte, COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., a su costa, solicita desde ya copia de las posibles futuras solicitudes que sean allegadas por parte de los operadores de telefonía móvil celular para la petición de espectro adicional.” Mediante oficio N° 0779 del 4 de febrero de 2005, la Directora de la Administración de Recursos Humanos del Ministerio de Comunicaciones, doctora Ilia Marina Obando, omitió respuesta a la solicitud arriba señalada, respecto a copia de los documentos. Mediante solicitud radicada el 11 de agosto en el ministerio de Comunicaciones, Colombia Móvil reitero su solicitud indicando que: “Con base en todo lo anterior, nuevamente nos permitimos solicitar la entrega de la información relacionada con las solicitudes enviadas por los operadores de Telefonía Móvil Celular, en las cuales se solicita la asignación de espectro adicional. Así mismo, para el caso de Bellsouth

entrega de la información relacionada con las solicitudes enviadas por los operadores de Telefonía Móvil Celular, en las cuales se solicita la asignación de espectro adicional. Así mismo, para el caso de Bellsouth Colombia S.A. solicitamos el oficio por medio del cual el Ministerio de Comunicaciones negó la solicitud presentada por esta empresa.” Reitera su solicitud mediante escrito del 16 de agosto de 2005, señalando al Ministerio que en el caso de que la información solicitada tuviera carácter reservado se profiriera respuesta motivada, conforme lo preceptuado en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985. El Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución N° 2799 del 24 de noviembre de 2005 “Por la cual se niega la entrega de unos documentos al operador Colombia Móvil” , resolvió en el artículo primero negar a COLOMBIA MÓVIL S.A. la entrega de los documentos con los cuales los operadores de telefonía Móvil Celular solicitaron espectro adicional. Contra la anterior decisión COLOMBIA MÓVIL S.A. interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución N° 0881 del 19 de abril de 2006 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución 002799 del 24 de noviembre de 2005” , modificando la Resolución 2799 en el sentido de ordenar la entrega de la copia de los títulos habilitantes de los

resolución 002799 del 24 de noviembre de 2005” , modificando la Resolución 2799 en el sentido de ordenar la entrega de la copia de los títulos habilitantes de los operadores de telefonía móvil celular que solicitaron espectro adicional, copia de la solicitud de COMCEL S.A. y copia de la solicitud de BELLSOUTH, hoy TELEFONICA MÓVIL, negando las copias del resto de los documentos presentados por los operadores de telefonía móvil celular para acceder al espectro adicional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. MARCO CONCEPTUAL.En primer término, conviene precisar que la Constitución otorga al derecho de acceder a los documentos públicos el carácter de derecho fundamental, al consagrar en el artículo 74 que todas las personas pueden acceder a dichos documentos, exceptuando los casos que establezca la Ley.

De lo anterior se desprende que la propia Constitución implanta la regla general de la publicidad y que por ministerio de la Ley se precisaron las excepciones a este principio, por lo que resulta evidente que ni el gobierno en función reglamentaria, ni mucho menos otras autoridades inferiores de la administración pueden establecerlas. Así mismo el derecho de acceso a los documentos públicos y a obtener copia de los mismos fue estatuído en el artículo 12 de la Ley 57 de 1985, como un mecanismo mediante el cual los ciudadanos pueden obtener información consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, solicitando

mecanismo mediante el cual los ciudadanos pueden obtener información consultando los documentos que reposen en las oficinas públicas, solicitando copia de éstos, con excepción de aquellos revestidos de reserva legal o que se relacionen con la defensa o seguridad nacional. A su vez, en el artículo 21 ibídem se consagra el denominado recurso de insistencia según el cual, cuando la administración niegue la consulta de determinados documentos o fotocopia de los mismos y el interesado insiste en su solicitud, compete al Tribunal de lo Contencioso Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia, si se acepta o no la petición impetrada. Ello por remisión que del asunto le haga la autoridad pública que niega la información o el documento.

Este mecanismo comprende dos fases procesales, la primera que debe adelantarse ante la respectiva oficina pública y la segunda que se surte ante el Tribunal Administrativo, para el evento en que la autoridad pública niegue el acceso a la información o el suministro de copias y el interesado insista y ésta reitere su posición.

2. DE LA PROCEDIBILIDAD Y COMPETENCIA.

Determinado lo anterior, encuentra la Sala que esta Corporación es competente para conocer del presente recurso de insistencia, como quiera que se dirige contra el Ministerio de Comunicaciones, entidad que ostenta el carácter de oficina pública al tenor de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 57 de 1985 que establece: “Artículo 14. Para los efectos previstos en el artículo 12, son oficinas

carácter de oficina pública al tenor de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 57 de 1985 que establece: “Artículo 14. Para los efectos previstos en el artículo 12, son oficinas públicas las de la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las Unidades Administrativas Especiales, las Gobernaciones, las Alcaldías y secretarías de éstos despachos , así como las de las demás dependencias administrativas que creen las Asambleas Departamentales, y los Concejos Municipales o que se funden con autorización de éstas mismas corporaciones, y las de los Establecimientos Públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta en las cuales la participación oficial sea superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital social, ya se trate de entidades nacionales, departamentales o municipales y todas las demás respecto de las cuales la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal. (Negrillas fuera de texto)3. EL PROBLEMA JURÍDICO. Radica en establecer si las copias de los documentos mediante los cuales los operadores de telefonía celular COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVIL S.A. sustentaron sus solicitudes ante el Ministerio de Comunicaciones con el fin de obtener autorización para acceder a más

MÓVIL S.A. sustentaron sus solicitudes ante el Ministerio de Comunicaciones con el fin de obtener autorización para acceder a más espectro radioeléctrico adicional contienen información de carácter reservado.

4. DE LA DECISIÓN.

Es del caso señalar, que el artículo 19 del Código Contencioso Administrativo consagra el derecho que le asiste a toda persona de consultar y solicitar copia de los documentos que reposen en oficinas públicas, siempre y cuando los mismos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución y la Ley o no tengan relación con la defensa o seguridad nacional. La norma en comento es del siguiente tenor: “Artículo 19.- Información especial y particular.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” Pues bien, en el presente caso el Ministerio de Comunicaciones negó la solicitud elevada por la Sociedad Colombia Móvil S.A., en el sentido de no expedir copias de los documentos relativos a datos sobre tecnología, proyecciones y estrategias del negocio, por considerar que se trata de información reservada, protegida legalmente al tenor de las disposiciones consagradas en el artículo 61 del Código de Comercio y en el artículo 260 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. En lo que hace relación a la petición sobre los estudios técnicos presentados como anexos de las solicitudes por los operadores, que incluye información sobre

de Comercio y en el artículo 260 de la Decisión 486 del 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. En lo que hace relación a la petición sobre los estudios técnicos presentados como anexos de las solicitudes por los operadores, que incluye información sobre funcionalidades implementadas en la red TDMA y CDMA, generalidades de las redes GSM y CDMA; estructura jerarquía de celdas, distribución de carga de celdas, diseño e instalación de estaciones base, análisis de ocupación por sector de celda 2005-2014 sectores con bloqueo mayor a 5%, configuración de redes sitio de operador y predicciones de cobertura para las ciudades de Bogotá, Calí, Barranquilla, Cúcuta, Villavicencio, Cartagena, Valledupar y Popayán, el Ministerio de Comunicaciones la negó aduciendo estar amparada por confidencialidad contractual y por reserva legal que se extiende a todos los libros, papeles y documentos que en general reflejen el estado contable, económico y financiero de la empresa y cuya revelación puede generar la perdida de su posición competitiva, la obtención de un provecho por un tercero, o la generación injustificada de perjuicios.Sostuvo que, por tanto, se trata de documentos que según disposición legal gozan de reserva por ser papeles que pertenecen a sociedades comerciales y que entonces contienen secretos comerciales y estrategias propias del negocio que no pueden ser reveladas. Concluyó argumentando que independientemente del trámite administrativo para acceder al espectro adicional, los documentos aportados por los operadores de

entonces contienen secretos comerciales y estrategias propias del negocio que no pueden ser reveladas. Concluyó argumentando que independientemente del trámite administrativo para acceder al espectro adicional, los documentos aportados por los operadores de telefonía móvil gozan de reserva, sin que la misma se considere contraria a la transparencia que en todo caso aplicó el Ministerio para garantizar el espectro adicional a los operadores que lo solicitaron. Para resolver, en primer lugar es pertinente precisar que la información relativa a predicciones y proyecciones de cobertura presentada por los operadores, por referirse a aspectos de comercialización del servicio, está sustentada, entre otros, con libros y papeles del comerciante. El artículo 61 del Código de Comercio les otorga a éstos el carácter de reservados.

La norma en cita dispone: “Artículo 61.- Excepciones al derecho de reserva. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.” En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la documentación solicitada sobre estudios técnicos y la que lleva implícita la estrategia del negocio de los

vigilancia o auditoría en las mismas.” En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la documentación solicitada sobre estudios técnicos y la que lleva implícita la estrategia del negocio de los operadores, presentada por éstos como información adicional, estima la Sala necesario precisar la significación del concepto “secreto industrial”, para lo cual resulta pertinente la remisión a las disposiciones contenidas en la Decisión N° 486 del 2000, sobre régimen común de la propiedad industrial, proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Comisión de la Comunidad Andina, normas que resultan de aplicación preferente en nuestra legislación, y cuyo artículo 260 dispone: “Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en una actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida en que dicha información sea: a) Secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva;b) Tenga un valor comercial por ser secreta; y c) Haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o

poseedor para mantenerla secreta. La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios .” (Resaltas fuera de texto) De otra parte dispone el artículo 161 ibídem que: “Artículo 261A los efectos de la presente Decisión, no se considerará como secreto empresarial aquella información que deba ser divulgada por disposición legal o por orden judicial. No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por disposición legal, aquella información que sea proporcionada a cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones , registros o cualesquiera otros actos de autoridad.” (Resaltas fuera de texto) Con fundamento en esta normatividad, para la Sala no hay duda, que los documentos cuya copia solicita el operador de telefonía celular COLOMBIA MÓVIL S.A., hacen parte de la información comercial y técnica-industrial de los operadores de telefonía móvil, por lo cual, está amparada con reserva legal. En este orden de ideas, la Sala negará la expedición de copias de documentos, porque, tal como se vio, ostentan el carácter de reservados, motivo por el cual no es posible acceder a lo solicitado por la Sociedad Colombia Móvil S.A.. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA,

porque, tal como se vio, ostentan el carácter de reservados, motivo por el cual no es posible acceder a lo solicitado por la Sociedad Colombia Móvil S.A.. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por mandato legal, RESUELVE PRIMERO. No acceder a la solicitud formulada por la Sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. al Ministerio de Comunicaciones, en relación con la expedición de las copias de los documentos anexos a las solicitudes de ampliación de espectro radioeléctrico elevadas por las Sociedades COMCEL S.A. y TELEFÓNICA MÓVIL S.A., atendiendo a las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase toda la actuación a la Entidad de origen, previas las constancias pertinentes. TERCERO. Comunicar esta decisión a la Sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A..NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala realizada en la fecha. Acta N° .-

SUSANA BUITRAGO VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO