TA CUN - 2009-00268-(09-04-2014)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECOBROS FOSYGA

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO POR FALLA EN EL

SERVICIO POR OMISIÓN EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS DEBERES LEGALES Y CONTRACTUALES AL PAGAR TARDÍAMENTE LOS RECOBROS EN VIRTUD DE FALLOS DE TUTELA Y DICTÁMENES DE LA CTC – Sin el pago de intereses

moratorios / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

PARA EL RECONOCIMIENTO DE VALORES POR CONCEPTO MORATORIOS Y PAGO TARDÍO DE RECOBROS EN VÍA ADMINISTRATIVA – Inepta demanda por indebida escogencia de la acción – Jurisprudencia – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN En el presente asunto, se observa que la parte actora reclama mediante la presente acción los intereses moratorios presuntamente no reconocidos al pagársele las cuentas recobros, pues las mismas fueron canceladas fuera del término establecido para dicho fin. Al respecto, estima la sala que la acción de reparación directa no es la vía para el reconocimiento de los valores que considera la actora le deben ser pagados por concepto de intereses moratorios por el pago tardío de los recobros en vía administrativa, por las razones que se pasan a exponer: En el caso en concreto de la revisión de las pruebas obrantes en el expediente, no se observa que la EPS Sanitas, pese a que considera tener derecho al reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 4 del Decreto

se observa que la EPS Sanitas, pese a que considera tener derecho al reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002 por el pago tardío de los recobros originados por dictámenes del CTC y en cumplimiento a los fallos de tutela, haya solicitado en vía administrativa dichos intereses, y estos se le hubiesen negado u omitido hacerlo pese al requerimiento de las demandadas. En este punto, es del caso traer a colación que con respecto a la mora del deudor, el artículo 1608 del Código Civil, establece: ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.Con respecto a la constitución en mora del deudor frente a las obligaciones consagrada en la norma en cita, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha señalado: “A propósito de esta norma, (artículo 1608 del Código Civil ) vale la pena precisar los conceptos de exigibilidad y mora en el cumplimiento de las obligaciones. Exigible es la obligación que debe ser cumplida sin retardo, porque no está sometida a plazo,

pena precisar los conceptos de exigibilidad y mora en el cumplimiento de las obligaciones. Exigible es la obligación que debe ser cumplida sin retardo, porque no está sometida a plazo, condición o modo, es decir, aquella obligación pura y simple, cuyo vínculo y efectos de cumplimiento nacen al tiempo de su celebración. Entre la exigibilidad y la mora de la obligación pura y simple, existe el retardo, es decir, aquel que transcurre entre el momento en que debe cumplir el deudor y aquel en el que se presenta una reconvención o conminación del acreedor para constituirlo en una situación jurídica de mora de su obligación. La mora es un concepto jurídico que involucra el retardo en el cumplimiento de la obligación, y puede incluir o no el requisito de requerimiento o intimidación por parte del deudor , de conformidad con los presupuestos del artículo 1608 del Código Civil transcrito, aunque lo cierto es que para la obligación pura y simple esa conminación es necesaria . Por el contrario, en la obligación a plazo una vez vencido éste sin que se haya satisfecho el compromiso por el deudor, se aplica el principio dies interpellat pro homine, o sea que se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso según lo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor, es decir,

conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso según lo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor, es decir, que en este tipo de obligaciones la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden. Como solución de derecho, en las obligaciones en las que no ha expirado el término o plazo para su cumplimiento, es aceptado que las mismas se hagan exigibles y esté el deudor en mora, cuando se ha hecho imposible su cumplimiento, según las declaraciones o comportamientos del deudor de los que razonablemente y por sentido común se infiera la inejecución de la conducta a la que se comprometió. Es decir, cuando por razón de los hechos a él imputables o por su culpa, el deudor se encuentra en imposibilidad de cumplir lo convenido o se coloca en posición de incumplimiento, lo cual se traduce en una infracción del contrato que hace exigible la obligación y posibilita jurídicamente su reclamo por parte del acreedor.” Teniendo en cuenta lo anterior, en el asunto se tiene que la EPS Sanitas ni siquiera acudió en vía administrativa a solicitar un pago de los intereses moratorios por el pago tardío de los recobros ni mucho menos se observa que haya constituido en mora a las demandadas; pues no obra prueba en el plenario de que la EPS Sanitas haya presentado reclamación alguna por dicho concepto.Al respecto, ha de indicarse que si bien es cierto la EPS demandante presentó las cuentas de recobro para su pago, y estas fueron canceladas sin los intereses a los

haya presentado reclamación alguna por dicho concepto.Al respecto, ha de indicarse que si bien es cierto la EPS demandante presentó las cuentas de recobro para su pago, y estas fueron canceladas sin los intereses a los que aduce en la presente acción la actora tener derecho a que se le reconocieran con base en lo dispuesto en el artículo 4 del decreto 1281 de 2002; estima la sala que ésta debió acudir primeramente a la vía administrativa a solicitarlos o constituir en mora, puesto que el hecho generador de los mismos no sólo sería la presentación de la cuenta, sino el pago del recobro fuera de los dos meses señalados en la resoluciones que regulan la materia, circunstancia que se generó con posterioridad a la presentación de la cuenta; por lo que se evidencia, una falta de agotamiento de la vía administrativa por parte de la actora. Bajo ese entendido, si la parte actora hubiese agotado la vía gubernativa efectuando la solicitud de reconocimientos de intereses moratorios por el pago tardío de los recobros, las demandadas se hubiesen pronunciado al respecto o en caso de haber guardado silencio, se hubiere configurado un silencio administrativo traducido en un acto ficto o presunto; decisiones que de ser desfavorables a la actora serian demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que torna improcedente la acción de reparación directa.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÒN B

mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, situación que torna improcedente la acción de reparación directa.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÒN B

Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil catorce (2014).

Magistrado Ponente: CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA.

Demandante: EPS SANITAS S.A

Demandados: LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÒN

SOCIALCONSORCIO FIDUFOSYGA Y OTROS

Referencia:

Exp. No. 250002326000200900268 REPARACIÓN DIRECTA Surtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la sala a dictar sentencia en el proceso ordinario instaurado por EPS SANITAS S.A contra la NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 ; en ejercicio de la acción de Reparación Directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A.

I. ANTECEDENTESEl día 5 de junio de 2009, el apoderado judicial de la EPS SANITAS S.A instauró la referida demanda, con el fin de que se declare responsable a la NACIÓNMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, por los daños antijurídicos que les fueron causados por la omisión en el cumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los

por los daños antijurídicos que les fueron causados por la omisión en el cumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los recobros en virtud de los fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

HECHOS

Si bien, el demandante formuló entre los hechos y antecedentes de la demanda, el marco constitucional y normativo que regula el trámite de los recobros ante el FOSYGA, las obligaciones de éste y los términos para pagar los recobros una vez son aprobados, en este capítulo se enunciará únicamente la situación fáctica que sustenta el caso concreto, así: - Reseñó que la EPS Sanitas S.A. es una entidad promotora de salud perteneciente al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, constituida en el año de 1995, en los términos del Libro II de la Ley 100 de 1993, debidamente autorizada para funcionar por la Superintendencia Nacional de Salud. -Sostuvo que el sistema de recobros para el pago de procedimientos y medicamentos No. Pos en virtud de conceptos de los CTC y fallos de tutela consistente en la presentación por parte de las EPS de solicitudes de recobro ante el Fosyga, los cuales se deben diligenciar en formatos especiales. -Indicó que las resoluciones 2949 de 2003, 2933 de 2006 y 3099 de 2008, expedidas por el Ministerio de la Protección Social, disponen que el plazo máximo y perentorio para adelantar el estudio e informar el resultado del recobro a la entidad recobrante es

por el Ministerio de la Protección Social, disponen que el plazo máximo y perentorio para adelantar el estudio e informar el resultado del recobro a la entidad recobrante es de 2 meses contados a partir de la radicación de la solicitud de recobro por parte de las EPS. -Adujo que cuando las solicitudes de recobro que habían sido devueltas, son aprobadas definitivamente para el pago por haber sido subsanadas las causales que dieron origen a la devolución, el Ministerio de la Protección Social y/o consorcio administrador del Fosyga deben efectuar el pago dentro de los mismos dos meses contados a parir de la fecha de radicación de la solicitud de recobro. -Refirió que en el caso de las solicitudes que habían sido aprobadas condicionalmente, una vez la EPS complete o actualice la documentación, el Ministerio o el Consorcio deberán ordenar el pago, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de radicación del formato MYT-03. - Afirmó lo siguiente: 1.23 las solicitudes de recobro de pagos y medicamentos No Pos por fallos de tutela y dictámenes del CTC que EPS Sanitas S.A. radica cada mes ante el administradorfiduciario del Fosyga se identifican como “paquetes” y se numeran con cuatro (4) dígitos, donde los dos (2) primeros corresponden al mes y los dos (2) últimos al año. Así, por ejemplo, las solicitudes radicadas en el mes de julio del año 2005 corresponden al paquete al paquete 0705, las solicitudes radicadas en el mes de agosto de 2006 corresponden al paquete 0806, y las solicitudes radicadas en el mes de enero de 2007, corresponden al paquete 0107, etc.

al paquete al paquete 0705, las solicitudes radicadas en el mes de agosto de 2006 corresponden al paquete 0806, y las solicitudes radicadas en el mes de enero de 2007, corresponden al paquete 0107, etc. 1.23 A partir del día 11 de septiembre de 2006 se dio inicio a una mesa de trabajo que convocó el MPS con el fin de revisar algunos recobros que habían sido rechazados, devueltos y/o reliquidados, para establecer la pertinencia de las causales invocadas por el Consorcio. Como resultado del trabajo en las mesas de trabajo, (i) se conforma el estado de glosa del recobro o (ii) se levanta la glosa y se procede a efectuar los trámites necesarios para realizar el pago a que hubiere lugar. Como resultado de esta mesa de trabajo, se autorizó a EPS Sanitas S.A, para que alistara unos paquetes especiales que no corresponden a la identificación o numeración de que trata el ordinal 1.22 anterior. 1.24 El Consorcio ha venido incumpliendo sistemáticamente los plazos únicos y perentorios de (i) dos (2) meses que la normatividad le impone para realizar los pagos de las solicitudes de recobro que cumplen con los requisitos o (ii) de un (1) mes para que el Consorcio le responda a las EPS las objeciones a las glosas presentadas mediante los formatos MYT-04 y proceda al pago, de ser procedente. 1.25 El Decreto de 2002 “por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud y su utilización en la prestación de los

1.25 El Decreto de 2002 “por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud y su utilización en la prestación de los servicios de salud a la población del país” dispone en su artículo 4, que el incumplimiento del plazo previsto para el pago o giro de los recursos del sector salud a las EPS causa intereses moratorios a favor de EPS Sanitas S.A. dicho artículo señala lo siguiente: (…)Articulo 4…” 1.26 El artículo anterior, al disponer que el incumplimiento en el pago o giro de los recursos de que trata este decreto causará intereses moratorios, se está refiriendo a los recursos del sector salud, tal como se desprende del objeto de general del Decreto 1281 de 2002. 1.27 Dentro de los recursos del sector salud se encuentran comprendidos los dineros utilizados para el pago de las solicitudes de recobro en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela. En consecuencia, todos los recursos del sector salud que sean pagados de forma extemporánea, incluidos aquellos destinados al pago de recobros en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela, causaran intereses moratorios. Como se hizo referencias en los ordinales 1.10 a 1.20, existen unos plazos legales para el pago de los recobros, que en caso de incumplimiento por parte del Consorcio administrador del Fosyga, causan intereses moratorios a favor de las EPS.1.28. El artículo 1 del decreto 1281 de 2002 se refiere a la eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos de la siguiente manera:

administrador del Fosyga, causan intereses moratorios a favor de las EPS.1.28. El artículo 1 del decreto 1281 de 2002 se refiere a la eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos de la siguiente manera: EFICIENCIA Y OPORTUNIDAD EN EL MANEJO DE LOS RECURSOS. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna. La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país. Conforme a dicho artículo, es claro que los actores del SGSSS, incluyendo a las EPS, no se les puede afectar su derecho a recibir el pago de los servicios a su cargo de manera pronta y oportuna. Y es a partir de de este principio, que se reconocen los intereses moratorios por el incumplimiento en los plazos para el pago de los recursos, incluyendo aquellos relacionados con los recobros ante Fosyga. 1.29 De la lectura de las normas anteriormente citadas se desprende que cuando las EPS presenten cuantas por recobros (I) que no sean glosadas, o (ii) que habiendo sido glosadas, dichas glosas hayan sido oportunamente resueltas por

1.29 De la lectura de las normas anteriormente citadas se desprende que cuando las EPS presenten cuantas por recobros (I) que no sean glosadas, o (ii) que habiendo sido glosadas, dichas glosas hayan sido oportunamente resueltas por parte de la EPS, o (iii) respecto de las cuales las glosas hayan sido infundadas, y el Consorcio haya procedido al pago correspondiente, las EPS tendrán derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del vencimiento del pago de los plazos que la normatividad pertinente establece para pagar o resolver las solicitudes de recobro. (..) 1.33 Como fundamento en (i) las disposiciones del decreto 1281 de 2002, (ii) las disposiciones que regulan la tasa de interés moratorio para el pago de las obligaciones sobre impuestos administrados por la DIAN, (iii) las cuantías y las fechas de radicación de los paquetes de solicitudes de recobro correspondientes, y (iv) las fechas de pago efectivo de dichas solicitudes de recobro por el consorcio administrador del Fosyga, EPS Sanitas S.A. ha calculado intereses de mora que el Fosyga le adeuda, por el periodo transcurrido entre el vencimiento del plazo para pagar y la fecha de pago efectivo, sin que hasta la fecha se le haya reconocido pago alguno por dicho concepto (..)” (SIC) (fl. 3 a 8 cuaderno primero principal) De la precedente situación fáctica erigió las siguientes,PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que la NaciónColombiana-MPS es administrativamente responsable por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas

De la precedente situación fáctica erigió las siguientes,PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que la NaciónColombiana-MPS es administrativamente responsable por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas S.A, por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

SEGUNDA: Que se declare solidariamente a los miembros del Consorcio por el daño antijurídico producido a EPS Sanitas S.A, por causa y con ocasión de la falla en el servicio por omisión representada en el incumplimiento de sus deberes legales y contractuales, al pagar tardíamente los recobros en virtud de fallos de tutela y dictámenes de los CTC, sin reconocer los intereses de mora correspondientes.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Nación-MPS, y solidariamente a los miembros del consorcio a pagar a EPS Sanitas S.A, el valor de los perjuicios materiales, demostrados dentro del proceso, los cuales estimamos de forma preliminar en tres mil cincuenta y tres millones setecientos veintiocho mil setecientos onces pesos moneda corriente ($3.053.728.711,oo) por el valor total de los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las solicitudes de recobro de las sumas pagadas en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela.

CUARTA: Que se reconozcan los intereses sobre los intereses vencidos y debidos

retardo en el pago de las solicitudes de recobro de las sumas pagadas en virtud de dictámenes de los CTC y fallos de tutela.

CUARTA: Que se reconozcan los intereses sobre los intereses vencidos y debidos con, por lo menos, un año de anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 886 del Código de Comercio.

QUINTA: Que una vez proferida la condena contra el Estado, por intermedio de la Nación-MPS, se cumpla efectivamente la sentencia respectiva y se efectúe el respectivo ajuste de dichas condenas, en la forma en que lo prescriben los artículos 177 y 178 del CCA.” . (fl. 12 a 13 C.1)

II. ACTUACIÓN PROCESALRecibida la demanda en esta corporación, correspondió por reparto a la magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación, quien por auto del 2 de julio de 2009, admitió la demanda. (fl. 29 a 30 c.1) Por providencia del 12 de mayo de 2011, se admitió el llamamiento en garantía de la

Compañía Aseguradora AIG Colombia Seguros Generales S.A. (Hoy Chartis Seguros Colombia S.A.) FORMULADO POR LA Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. Fiducoldex como integrante del Consorcio Fidufosyga 2005. (fl. 177 a 178 c.1) A través del auto del 22 de marzo de 2012, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (fl. 202 c.1) Mediante providencia del 1 de agosto de 2012, con ocasión a los Acuerdos No.

A través del auto del 22 de marzo de 2012, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. (fl. 202 c.1) Mediante providencia del 1 de agosto de 2012, con ocasión a los Acuerdos No. PSAA-12-9461 y PSAA12-9524 del Consejo Superior de la Judicatura y el acta No. 13 del 3 de julio de 2012, los procesos a cargo de la Subsección A de la Sección Tercera de esta corporación tramitados bajo el decreto 01 de 1984, se reasignaron a la Subsección B, para surtir el trámite restante; razón por la cual el magistrado ponente avocó el conocimiento del proceso de la referencia. (fl. 218 c.1)

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Los presentados por la NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL:El apoderado judicial de la NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y frente a unos hechos admitió que eran ciertos y otros no.

Afirmó que el hecho de que se hubiese efectuado el pago de los recobros, ello de ninguna manera conlleva como erróneamente lo interpreta la parte actora, el deber de cancelar los intereses moratorios a que alude el Decreto 1281 de 2002, pues las disposiciones contenidas en éste no puede asumirse que está inmerso el Ministerio de la Protección Social-Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga, como entidad a la que debía aplicarse el decreto en cita y con él su artículo 4, correspondiente al reconocimiento y pago de intereses, más aún si se tiene en cuenta que dicho

de la Protección Social-Fondo de Solidaridad y Garantía-Fosyga, como entidad a la que debía aplicarse el decreto en cita y con él su artículo 4, correspondiente al reconocimiento y pago de intereses, más aún si se tiene en cuenta que dicho decreto ni siquiera contempla la acepción recobros. Sostuvo el artículo 4 no dispone el incumplimiento del plazo previsto para el pago o giro de los recursos del sector salud a las EPS causa intereses moratorios a favor de Sanitas, sino lo que allí se establece es el interés moratorio por el incumplimiento del plazo previsto para el pago o giro de los recursos de que trata ese decreto. Indicó que lo dispuesto en el artículo 1 del decreto en cita, en el cual se fijan los términos de eficiencia y oportunidad; tampoco se podría colegir que la alusión a entidades, instituciones y personas”, está cobijando al Ministerio, pues este ente no genera, recauda, presupuesta, gira o administra recursos del sector salud, puesto que la administración de los recursos del Fosyga, de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, se efectúa a través del correspondiente encargo fiduciario. Refirió que la acepción de términos a que alude el artículo 4 de Decreto 1281 de 2002, como oportunidad dentro de la cual las entidades, instituciones y personas deben cumplir sus obligaciones, de ninguna manera esta refiriéndose específicamente a la oportunidad para cancelar los recobros generados por medicamentos No Pos, so pena de pago de intereses moratorios. Aseguró que cuando el artículo 4 del decreto en cita, se pronuncia frente a la

específicamente a la oportunidad para cancelar los recobros generados por medicamentos No Pos, so pena de pago de intereses moratorios. Aseguró que cuando el artículo 4 del decreto en cita, se pronuncia frente a la obligación de reconocer intereses moratorios, dispone que ello procederá en el evento en que incumplan los plazos previstos en el decreto para el pago o giro de los recursos allí mismo contemplados. Explicó que un primer término establecido en el artículo 7 del decreto, el cual es claro, que no cobija a los recobros presentados por EPS, ya que dicha disposición alude específicamente a pago de intereses en el trámite de cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud, tanto a las EPS como al Fosyga, éste ultimo evento debe entenderse referido exclusivamente a las reclamaciones por concepto de eventos catastróficos y terroristas con cargo a la Subcuenta ECAT, teniendo en cuenta que sólo este tipo de cobros pueden ser tramitados directamente por las prestadoras de servicios de salud ante el Fosyga.Un segundo término está consagrado en el artículo 9 del decreto, y corresponde a la oportunidad dentro del cual las EPS deberán trasladar o cancelar al Fondo de Solidaridad y Garantía –Fosyga, la totalidad de la diferencia entre el valor de las cotizaciones y las Unidades de Pago por Capitación; y un tercer término consagrado en el decreto, es el prescrito en el artículo 10, respecto de la oportunidad de que disponen las EPS como las demás entidades obligadas a compensar, para trasladar al Fosyga recursos de solidaridad destinado al régimen subsidiado. Enfatizó que frente al tema de los intereses moratorios y teniendo en cuenta que

disponen las EPS como las demás entidades obligadas a compensar, para trasladar al Fosyga recursos de solidaridad destinado al régimen subsidiado. Enfatizó que frente al tema de los intereses moratorios y teniendo en cuenta que estos son lo que se deben pagar a titulo de indemnización, su imposición debe emanar de una norma legal, lo cual no se presenta en caso en concreto, ya que como se reseñó, el Decreto 1281 del 2002, en manera alguna fijo un término al Ministerio de la Protección social para el pago de los recobros, pues dicho decreto ni siquiera alude a la expresión recobros; por lo cual no puede colegirse que la disposición contenida en el artículo 4, está llamada a aplicarse al caso en concreto, mas aún cuando dicha normatividad se refirió fue al deber de su cancelación y lo supeditó al hecho de que se hubieren incumplido los términos fijados en el propio decreto para el pago o giro de los recursos, y por ende, no previó una oportunidad al Ministerio para el pago, que como tal, haga viable jurídicamente la aplicación de la sanción moratoria consagrada en el artículo 4. Por lo anterior, sostuvo que mal puede interpretarse como lo hace la parte actora, que la inobservancia del término previsto en los artículos 13 de las Resoluciones 2933 de 2006 y 3099 de 2008, para estudiar la procedencia y pago de las solicitudes de recobro, le dan derecho per se, al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 4 del decreto 1281 de 2002; puesto que el reconocimiento y pago de los mismos se supeditó según lo dispuesto en el propio artículo a que se cumplieran los

de recobro, le dan derecho per se, al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 4 del decreto 1281 de 2002; puesto que el reconocimiento y pago de los mismos se supeditó según lo dispuesto en el propio artículo a que se cumplieran los plazos previstos en el decretó, por lo que no se previó ninguno a cargo del Ministerio para el pago de los recobros, y por ende la norma no tiene la virtualidad de dar derecho al reconocimiento de los intereses solicitados en la presente demanda. Adujo que las fechas en que se realizaron los pagos tampoco infiere un daño antijurídico, puesto que si bien es cierto los actos administrativos aludidos por la parte actora contemplaron términos para la auditoria y pago de los recobros, en estos no se previó efecto o sanción alguna para el evento en que los pagos se realizaran fuera de la oportunidad prevista.

Propuso como excepción:

1. Legitimación en la causa por pasiva: toda vez que de conformidad con el contrato de encargo fiduciario No. 242 de 2005, no es obligación del ministerio sino del consorcio realizar el estudio y pago de los recobros por medicamentos No Pos y prestaciones por fallos de tutela. (fl. 141 a 150 c.1

Los presentado por el CONSORCIO FIDUFPSYGA 2005El apoderado judicial del CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 integrado por las sociedades fiduciarias ya conocidas en autos, contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Como fundamento de la misma sostuvo lo siguiente: El Contrato No. 0242 de 2005 celebrado entre el Ministerio de la Protección Social y

la prosperidad de las pretensiones. Como fundamento de la misma sostuvo lo siguiente: El Contrato No. 0242 de 2005 celebrado entre el Ministerio de la Protección Social y el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, en virtud del cual su representada maneja los recursos del FOSYGA, tiene la naturaleza de un contrato estatal de encargo fiduciario, en los términos de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, regulado según se establece en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual indica: “(…)5. Encargos fiduciarios y fiducia pública. Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades autorizadas por la Superintendencia bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. (…) Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con plazos precisamente determinados. (…) Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corresponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior q