TA CUN - 2011-00195-01-(20-03-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – APORTES PARAFISCALES CON DESTINO AL ICBF – Suspensión de la caducidad por solicitud de conciliación extrajudicial / APORTES PARAFISCALES CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS En ese sentido, la Sala recuerda que la suspensión del término de caducidad, es una forma procesal accesoria a la conciliación la cúal tiene su fundamento existencial en esta. Se relaciona directamente con el derecho a la economía procesal, evitando que se adelanten procesos paralelos sobre el mismo asunto. Busca, también, que una vez cumplido el trámite conciliatorio si este fracasa se pueda acceder a la justicia formal, de esa forma ampara, igual que la conciliación, el derecho de los ciudadanos a acceder a la justicia. Existen dos circunstancias de hecho que justifican este figura: i) al estar dándosele trámite por conciliación existe la incertidumbre de qué va a ocurrir con esta, en caso de no llegar a conciliarse el asunto se pude instaurar la acción indicada para continuar con la controversia, ii) de no suspenderse los términos estos podrían terminar antes que se le dé trámite a la conciliación, lo que iría en detrimento del derecho al acceso a la justicia de las partes, quienes ya no podrían acudir ante la jurisdicción contenciosa. En principio, se diría que En materia tributaria no existe tal incertidumbre, ya que por mandato legal expreso los asuntos que versen sobre temas tributarios siempre deberán ser rechazados por el agente del Ministerio Público. Con todo, como se

En principio, se diría que En materia tributaria no existe tal incertidumbre, ya que por mandato legal expreso los asuntos que versen sobre temas tributarios siempre deberán ser rechazados por el agente del Ministerio Público. Con todo, como se analizará mas adelante, cuando se halla adelantado dicho trámite de conciliación es procedente la suspensión del término. Sin embargo, la Sala estima que la interpretación de la norma que mejor se armoniza con el sistema jurídico del Estado Social y Democrático de derecho, es la postura que concede la suspensión de los términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se presenta una solicitud de conciliación que verse sobre temas tributarios ante un agente del Ministerio Público. Los motivos que respaldan esta postura son: i) Al respecto, existe un precedente jurisprudencial claro emitido por el Honorable Consejo de Estado que apoya esta determinación, ii) Los presupuestos fácticos de la jurisprudencia son muy similares a los del sub examine, iii) Los derechos tutelados en ese momento fueron el derecho a acceder a la justicia por los ciudadanos y el derecho al debido proceso, también se basó en los principios de confianza legitima y buena fe así como la primacía del derecho sustancial sobre el procesal para garantizar el alcance de justicia material por los administrados, iv) en el caso concreto se resalta por la Sala que en pro de garantizar un trato igual ante circunstancias tan similares se debe entonces acatar lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado y en el presente sobreponer la justicia material a las normas procesales.

por la Sala que en pro de garantizar un trato igual ante circunstancias tan similares se debe entonces acatar lo ordenado por el Honorable Consejo de Estado y en el presente sobreponer la justicia material a las normas procesales. Visto lo anterior, el Tribual entiende y encuentra pertinente hacer las siguientes observaciones: i) las normas procesales en el caso analizado tienen respaldo constitucional y un trasfondo substancial como ya se apuntó en numerales previos, ii) entre otros principios que respaldan las mencionadas prescripciones, están el principio de seguridad jurídica el debido proceso, partes fundamentales del interés general, iii) el interés general no puede sobrepasar los derechos fundamentales de los administrados; iv) Sin embargo, esta Sala hace un llamado de atención al actorpara que actúe prudentemente a la hora de interponer las acciones judiciales respetando los términos asignados por ley para estas, ya que recurrir a mecanismos que expresamente no están llamados a prosperar según la ley, como la conciliación prejudicial tributaria en este caso, en cuanto se pone en riesgo sus derechos fundamentales, como es el derecho a acceder a la justicia. Por su parte, el contrato de prestación de servicios se caracteriza por:  La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.  La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.  La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser

 La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.  La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado.  Su forma de remuneración es por honorarios.  No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.  La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asume la totalidad de las cotizaciones. Por consiguiente, haría mal la Administración al entender que la contraprestación debida dentro de un contrato de prestación de servicios tiene el mismo carácter del salario al que hace referencia la norma objeto de discusión, en cuanto el salario y los honorarios son conceptos diferentes, además, las relaciones de las que nacen cada uno tienen característica opuestas. República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014)

REFERENCIA: EXP. 2011-00195-01DEMANDANTE: OLIAGRO S.A.

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

–ICBFASUNTO: APORTES PARAFISCALES

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de 15 de abril de 2013, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO

S E N T E N C I A: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia de 15 de abril de 2013, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ -SECCIÓN CUARTApor medio de la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.1. HECHOS 1.1.1. El 7 de febrero de 2011, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-, mediante la Resolución No. 0363 determinó y ordenó el pago de una obligación a cargo de la sociedad OLIAGRO S.A. por un valor total a capital de $18.611.716 más intereses moratorios.1.1.2. El día 9 de marzo de 2011, la sociedad OLIAGRO S.A. pagó la suma adeudada más los intereses moratorios causados hasta el día del pago. 1.2. PRETENSIONES: Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fls. 2 y 3 del exp.), solicita: "PRIMERO: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 0363 del 7 de febrero de 2011 expedido por el INSTITUTO

COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

SEGUNDO: Como Consecuencia de la anterior declaración ordene el restablecimiento del derecho de la entidad OLlAGRO S.A. ordenándole al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR devolver la totalidad

SEGUNDO: Como Consecuencia de la anterior declaración ordene el restablecimiento del derecho de la entidad OLlAGRO S.A. ordenándole al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR devolver la totalidad de los dineros pagados y liquidados en exceso por esa entidad por aportes parafiscales la suma de $18.611.716.

TERCERO: Igualmente ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR devolver la totalidad de los dineros pagados y liquidados en exceso por esa entidad por intereses moratorios causados diariamente hasta el momento del pago total de la deuda 09 de marzo de 2011 !a suma de $11.893.686.

CUARTO: La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo dispuesto en e! art. 173 de! C.C.A, y se reconocerán los intereses legales, desde la época en que sucedieron los hechos, hasta cuándo (sic) se dé cabal cumplimiento a !a sentencia que dé fin al proceso o acuerdo conciliatorio, o hasta que quede ejecutoriado el fallo que le dé fin al mismo. Todo pago lo expresara (sic) el fallo, se imputara (sic) primero a intereses.

QUINTO: La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículo 176 y 177 del C. C.A.

SEXTO: Que se Condene a la entidad en costas y agencias en derecho".

II. D E M A N D A 2.1. NORMAS VIOLADAS El apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia

II. D E M A N D A 2.1. NORMAS VIOLADAS El apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política de Colombia  Ley 27de 1974.  Ley 7de1979.  Decreto 2388 de 1979.  Ley 89de 1988.  Decreto 1406 de 28 de julio de 1999.  Decreto 1464 de 2005.  Decreto 1670 de 14 de mayo de 2007.  Ley 1066 de 2006.  Decreto 4473 de 2006.  Resolución 384 de 11 de febrero de 2006.  Resolución 0731 del 5 de marzo de 2008.

 Código Contencioso Administrativo.  Código Sustantivo del Trabajo.  Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.  Ley 7l2 de 200l. 2.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fls. 7 y 8 del exp.): 2.2.1. FALSA MOTIVACIÓN Arguye que los valores utilizados por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-, no son los que realmente están descritos en los libros oficiales de la entidad en los ítems de sueldos, vacaciones, salario integral, horas extras y recargo nocturno y comisiones.Por lo anterior, considera que el acto administrativo demandado incurre en la causal de falsa motivación, por cuanto los valores

comisiones.Por lo anterior, considera que el acto administrativo demandado incurre en la causal de falsa motivación, por cuanto los valores utilizados tanto en el acto administrativo como en los acto de liquidación de aportes parafiscales, contienen criterios contables y sumas de dinero que no están descritos en los libros contables oficiales de la entidad.

2.2.2. DESVIACIÓN DE LAS ATRIBUCIONES PROPIAS DEL

FUNCIONARIO O CORPORACIÓN QUE LOS PROFIRIÓ.

Alega la falta de competencia del Instituto para declarar la relación laboral entre particulares, lo cual, afirma, es una especial relación entre las potestades judiciales de los jueces laborales y la legitimación por activa del ciudadano, de pretender la declaratoria de la relación laboral, situaciones éstas que nunca se han dado y que están por fuera de su competencia. Añade que dentro de la jurisprudencia de las Altas Cortes, no se ha determinado que el pago de comisiones de venta se toma para determinar la existencia de una relación laboral, dado que los criterios utilizados para ellos son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, y de los tres elementos anteriores, en la relación existente entre OLIAGRO S.A. y los contratistas de prestación de servicios a quienes les paga honorarios por comisiones, asegura, sólo existía para esas fechas la remuneración.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A

prestación de servicios a quienes les paga honorarios por comisiones, asegura, sólo existía para esas fechas la remuneración.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderada judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda con las siguientes razones (fls. 71 a 102 del exp.): En primer lugar formula las siguientes excepciones:  INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN NORMATIVA IMPUTABLE AL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: Señalaque la parte demandada dio aplicación a lo consagrado en la Ley 21 de 1982, 7ª de 1979 y el Decreto 2388 de 1979.  LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: La demandante se refiere a la elusión del pago de aportes parafiscales de una empresa denominada ESIMED S.A.  INEPTITUD SUSTANTIVA: Aduce que la demandante debía incoar la acción no solo frente a la Resolución No. 0363 de 7 de febrero de 2011 sino también contra la Liquidación No. 181839 de 12 de enero de 2011.  EXCEPCIÓN GENÉRICA: Solicita se declare la prosperidad de cualquier excepción que durante el curso del proceso se llegare a probar.

En cuanto al fondo del asunto, manifiesta que en el salario integral las vacaciones tienen un manejo diferente, por cuanto se pagan sobre el total del salario que está constituido por el sueldo base integral más el factor prestacional. Lo anterior, anota, de acuerdo con el artículo 132

En cuanto al fondo del asunto, manifiesta que en el salario integral las vacaciones tienen un manejo diferente, por cuanto se pagan sobre el total del salario que está constituido por el sueldo base integral más el factor prestacional. Lo anterior, anota, de acuerdo con el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece que el salario será pactado en un monto superior a 10 SMLMV, que incluye diferentes factores prestacionales. A su turno, manifiesta que la falsa motivación se configura por la discrepancia entre la decisión adoptada por la Administración y la realidad, sea por inexistencia o error de los motivos de hecho o de derecho alegados en la decisión. Aduce que el ICBF argumentó su decisión en el artículo 1 del Decreto 1174 de 1991, al considerar que el salario integral es un monto convenido libremente y por escrito entre las partes, suma que constituye la base para cotizar los aportes, la liquidación de lasindemnizaciones referenciadas en el artículo 64 ibídem y la remuneración por vacaciones. Por consiguiente, afirma, las resoluciones acusadas están ajustadas a la ley y, por tanto, no adolecen de causal de nulidad por falsa motivación, toda vez que en ellas se especifican claramente las razones para modificar la declaración privada, y atienden la normativa vigente. Finalmente se refiere a aspectos que no son motivo de discusión en los cargos de la demanda como lo es la base para liquidar el aporte cuando de salario integral se trata.

razones para modificar la declaración privada, y atienden la normativa vigente. Finalmente se refiere a aspectos que no son motivo de discusión en los cargos de la demanda como lo es la base para liquidar el aporte cuando de salario integral se trata.

IV. S E N T E N C I A A P E L A D A: El JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA, SECCIÓN CUARTA, mediante sentencia de fecha 15 de abril de 2013, declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

Al respecto, el a quo señala que la Resolución No. 0363 de 7 de febrero de 2011, por medio de la cual se determina la obligación a cargo de la demandante le fue notificada de manera personal el 10 de febrero siguiente, por lo que el término de caducidad para acudir ante la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe empezar a contabilizarse a partir del día siguiente al de la notificación del acto demandado, esto es el 11 de febrero de 2011 el cual, dijo, finalizó el 11 de junio del mismo año. Por consiguiente, concluyó, como la misma se presentó hasta el 24 de agosto de 2011 resultaba ser extemporánea.Acto seguido, estableció también, que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial no tiene la virtud de suspender el término de caducidad de la acción por tratarse de un asunto tributario no susceptible de conciliación.

V. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de

susceptible de conciliación.

V. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N La apoderada judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia para que se revoque, señalando que el asunto objeto de controversia no es de carácter tributario y por lo tanto estaba sujeto a conciliación (fls. 214 a 216 del exp).

VI. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N : Corrido el traslado de que trata el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo, la parte demandada (fls. 16 a 21 del exp.) allegó su escrito de alegatos de conclusión, en donde reitera lo razonado en su escrito de contestación a la demanda.

Por su parte, ni la demandante ni el Agente del Ministerio Público allegaron escrito alguno.

VII. C O N S I D E R A C I O N E S :Corresponde en esta instancia resolver sobre el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado judicial por la parte demandante, contra la sentencia de 15 de abril de 2013, proferida por el JUZGADO CUARENTA ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SECCIÓN CUARTA-, en la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

Vistos los extremos que plantea la contienda, al decidirla es preciso resolver sobre los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Hay lugar a la suspensión del término de caducidad por la presentación de la

Vistos los extremos que plantea la contienda, al decidirla es preciso resolver sobre los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Hay lugar a la suspensión del término de caducidad por la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial?, de no ser así, 2) ¿La base establecida para el cobro de aportes parafiscales en la Ley 121 de 1982 incluye las emolumentos derivados de un contrato de prestación de servicios? 7.1.1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Comienza la Sala por recordar que la caducidad, tiene cabida a consecuencia de la expiración del término perentorio que la ley fija para el ejercicio de ciertas acciones, frente a un acto, hecho, omisión u operación administrativa por parte de una autoridad pública, que lesiona un derecho particular1. Es así que, la ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del Código Contencioso Administrativo), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad, lo que degenera en la omisión de un presupuesto procesal indispensable para acudir a la jurisdicción, lo 1 H. Corte Constitucional, sentencia C-115 de 1998, M.P. Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA.que, a su vez, conlleva al rechazo de plano de la misma. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños

causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado; dentro de los plazos que para el efecto la ley prevé, lo cual, a su turno, constituye una garantía para la seguridad jurídica y para el interés general. En ese sentido, la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección , toda vez que es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia de tal fenómeno. Es de verse como los artículos 135 y 136 del Código Contencioso Administrativo, preceptúan sobre la caducidad de las acciones: “ARTÍCULO 135. POSIBILIDAD DE DEMANDAR ANTE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA ACTOS PARTICULARES. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo. El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

“ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

1. (..)

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

“ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES.

1. (..)

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (...)”.De las normas transcritas la Sala deduce que en cuanto a la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el término es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (numeral 2º).

En el presente caso, la sociedad OLIAGRO S.A. demanda en acción de nulidad y restablecimiento del derecho la legalidad del siguiente acto:  Resolución No. 0363 de 7 de febrero de 2011 expedida por el

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR –ICBF-.

A primera vista y por tratarse de la caducidad de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que corresponde a un plazo de meses, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, los mismos deben computarse según el calendario, “por meses”, por ello si el accionante tuvo conocimiento de la Resolución No. 0363 de 7 de febrero de 2011 el 10 de febrero de 2011, el término de caducidad vencía para el caso el 13 de junio de 2011 (día hábil siguiente) según lo señalado en el artículo 136 del

2011 el 10 de febrero de 2011, el término de caducidad vencía para el caso el 13 de junio de 2011 (día hábil siguiente) según lo señalado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, como quiera que la demanda se presentó el 24 de agosto de 2011 (fl. 9 del exp), la misma resultaría ser extemporánea. Sin embargo, la sociedad accionante alega en su favor la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, la cual, en su sentir interrumpe el término de caducidad hasta la expedición de la constancia por parte del Ministerio Público. Para resolver, la Sala reseñará en forma de silogismo el artículo 2° de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, así: Postulado 1° La suspensión que otorga la conciliación en los procesos Postulado 2° Las constancias referidas y el asunto no conciliable: Ley 640 decontenciosos y en que casos se da: Decreto 1716 de 2009, Art. 3°: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso hasta: (...) b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001...” Completado por la Ley 640 de 2001, Art. 21: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial de derecho ante el

refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001...” Completado por la Ley 640 de 2001, Art. 21: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial de derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 200, Art. 2°: “El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: (...)

3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. ” Como los asuntos en materia tributaria no resultan conciliables: Decreto 1716

de 2009, Art. 2°, Parágrafo 1°:

días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. ” Como los asuntos en materia tributaria no resultan conciliables: Decreto 1716 de 2009, Art. 2°, Parágrafo 1°: “No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.” En ese sentido, la Sala recuerda que la suspensión del término de caducidad, es una forma procesal accesoria a la conciliación la cúal tiene su fundamento existencial en esta 2. Se relaciona directamente con el derecho a la economía procesal, evitando que se adelanten procesos paralelos sobre el mismo asunto. Busca, también, que una vez cumplido el trámite conciliatorio si este fracasa se pueda acceder a la justicia formal, de esa forma ampara, igual que la conciliación, el derecho de los ciudadanos a acceder a la justicia. Existen dos circunstancias de hecho que justifican este figura: i) al estar dándosele trámite por conciliación existe la incertidumbre de qué va a ocurrir con esta, en caso de no llegar a conciliarse el asunto se 2 Su fuente normativa son los artículos 3° del Decreto 1716 de 2009 y 21 de la Ley 640 de 2001.pude instaurar la acción indicada para continuar con la controversia, ii) de no suspenderse los términos estos podrían terminar antes que se le dé trámite a la conciliación, lo que iría en detrimento del derecho al acceso a la justicia de las partes, quienes ya no podrían acudir ante la jurisdicción contenciosa.

de no suspenderse los términos estos podrían terminar antes que se le dé trámite a la conciliación, lo que iría en detrimento del derecho al acceso a la justicia de las partes, quienes ya no podrían acudir ante la jurisdicción contenciosa. En principio, se diría que En materia tributaria no existe tal incertidumbre, ya que por mandato legal expreso los asuntos que versen sobre temas tributarios siempre deberán ser rechazados por el agente del Ministerio Público. Con todo, como se analizará mas adelante, cuando se halla adelantado dicho trámite de conciliación es procedente la suspensión del término. En el plano de los derechos se observa que la conciliación es un medio acorde al complejo de exigencias que señala el debido proceso 3, ya que busca la celeridad, la economía, la eficacia, el respeto a las fuentes, la imparcialidad, la seguridad jurídica y la participación de los ciudadanos en la construcción de soluciones a las problemáticas, entendiendo esto como una forma de justicia. A esto se añade que la conciliación es un modelo que propende porque los ciudadanos tengan forma de acceder a la justicia –derecho de acceder a la justicia-.4 3 La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-641 de 2001 -M.P. Rodrigo Escobar Gilexpone sobre el debido proceso: “la regulación jurídica (…) que limita los poderes del Estado y establece garantías de protección a los derecho de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades

el debido proceso: “la regulación jurídica (…) que limita los poderes del Estado y establece garantías de protección a los derecho de los individuos, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la ley (…) – dentro de las garantías incluye - (i) el derecho de acceso a la administración de la justicia con presencia de un juez natural; (ii) el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción; (iii) el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; (iv) el derecho de contradecir o debatir pretensiones o excepciones propuestas; (v) el derecho a que los proceso se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas y, por supuesto, (vi) el derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra. (…)” 4 Entorno a la conciliación podemos encontrar: Fuentes formales constitucionales que la respaldan: Artículos 2°, 95 (numerales 5 y 7) y 116. Fuentes formales normativas en materia contencioso administrativa: Artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado posteriormente por el Artículo 70 de la Ley

446 de 1998; La Ley 640 de 2001 artículos 2°, 19, 21, 23 y 37; El Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009 trae consigo la implementación de un nueva norma a la Ley 270 de 1996; Decreto 1716 de 2009, que reglamenta aspectos relacionados con la normativa tratada y reitera en su artículo 2° la improcedencia de la conciliación prejudicial en temas tributarios.Suficiente jurisprudencia de las Altas Cortes hay en torno al tema de la trascendencia de la conciliación prejudicial en nuestro ordenamiento5. La conciliación prejudicial no es viable en materia tributaria, por lo mismo se anota que, según la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado 6, en asuntos tributarios por no estar permitida la conciliación no es posible para el juez exigirla como requisito de procedibilidad. Sin embargo, la Sala estima que la interpretación de la norma que mejor se armoniza con el sistema jurídico del Estado Social y Democrático de derecho, es la postura que concede la suspensión de los términos de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se presenta una solicitud de conciliación que verse sobre temas tributarios ante un agente del Ministerio Público. Los motivos que respaldan esta postura son