TA CUN - 2011-00225-01-(20-03-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – APORTES PARAFISCALES CON DESTINO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Falsa motivación por error de hecho El anterior acervo probatorio lleva a la Sala al pleno convencimiento de que la sociedad COLENVASES (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) efectúo el pago de los aportes parafiscales con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes al mes de febrero del año 1995, lo cual se sucedió el 7 de marzo de ese año, esto es con anterioridad a que se profiriera la Liquidación de la Deuda por parte del ISS (30 de abril de 2010), lo que se traduce en que para el año 2010 la omisión alegada por la demandada no existía a cargo de la demandante configurándose la falsa motivación por error de hecho. República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014)

REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 2011-00225-01

DEMANDANTE: BAVARIA S.A.

DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS

ASUNTO: APORTES PARAFISCALES

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A: Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A: Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad BAVARIA S.A., la que mediantedemanda presentada el 12 de agosto de 2011, por conducto de apoderado judicial, acude en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO , contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES –ISS-:

I. A N T E C E D E N T E S : 1.1. Hechos 1.1.1. El 30 de abril de 2010, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISSprofirió la Liquidación Certificada de Deuda No. 136 contra de la compañía COLOMBIANA DE ENVASES S.A. (absorbida por BAVARIA S.A.) por concepto de riesgos profesionales, pensión, salud y fondo de solidaridad pensional por valor de $37.279.832. 1.1.2. Contra el anterior acto, la parte demandante en oportunidad interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 039 de 24 de marzo de 2011, confirmando el acto impugnado. 1.2. PRETENSIONES Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone ( fl. 5 del expediente), solicita: “1. Que se declare la nulidad de la Certificación de deuda No. 136 de 30 de abril de 2010 y de la Resolución No. 039 del 24 de marzo de 2011, proferidas por el Instituto de Seguros

5 del expediente), solicita: “1. Que se declare la nulidad de la Certificación de deuda No. 136 de 30 de abril de 2010 y de la Resolución No. 039 del 24 de marzo de 2011, proferidas por el Instituto de Seguros Sociales –Seccional Cundinamarca-”“2. A título de restablecimiento, se declare que la sociedad demandante no está obligada al pago al Instituto de Seguros Sociales de suma alguna por concepto de aportes parafiscales correspondiente al período febrero y mayo de 1995”.

II. D E M A N D A 2.1. NORMAS VIOLADAS El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones:  Artículos 29 y 209 de la Constitución Política.  Artículos 35, 56, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo 2.2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fls. 5 a 21 del expediente):

2.2.1. VIOLACIÓN A LAS GARANTÍAS PROCESALES DEL DERECHO DE

DEFENSA Y DEL DEBIDO PROCESO Y VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS

DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA POR FALSA MOTIVACIÓN.

Expone que los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo, entre otros, desarrollan los artículos 29 y 209 de la Constitución Política al determinar que la decisión por la cual terminauna actuación administrativa, así como el acto que resuelve el recurso, debe ser motivada y en ellos deben resolverse todas las cuestiones planteadas.

Constitución Política al determinar que la decisión por la cual terminauna actuación administrativa, así como el acto que resuelve el recurso, debe ser motivada y en ellos deben resolverse todas las cuestiones planteadas. Sostiene que en el recurso de reposición presentado contra la Liquidación Certificada de Deuda No. 1036 de 2001 se alegó: i) la prescripción, ii) la inexistencia de la obligación y iii) la ausencia de la base de cuantificación de la liquidación. Por su parte, continúa diciendo el Instituto en la Resolución No. 039 de 2011 solamente se pronunció frente a los dos primeros argumentos guardando silencio frente a la base de cuantificación, por lo cual se violan las garantías procesales al derecho de defensa y al debido proceso. Agrega, que tratándose de las contribuciones de salud y pensión, los elementos determinantes en la cuantificación son todos y cada uno de los empleados afiliados a esa administradora y el ingreso base de cotización de cada uno de ellos, por lo que en su sentir la no discriminación de estos elementos en la certificación de deuda constituye una violación al debido proceso y al derecho de defensa. De otro lado, afirma que al resolverse en recurso de reposición interpuesto contra la Certificación de Deuda No. 136 de 2010, el ISS adicionó el monto por el período 1995-5 con el siguiente argumento: “Analizado la base de datos del SEGURO SOCIAL que tiene accede este departamento (autoliss) y la documentación aportada por el

adicionó el monto por el período 1995-5 con el siguiente argumento: “Analizado la base de datos del SEGURO SOCIAL que tiene accede este departamento (autoliss) y la documentación aportada por el representante legal cno el recurso de reposición, se pudo constatar que los ciclos que la empresa adeuda al ISS datan de 1995-2 y 1995-5 por la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS, sin incluir intereses que se liquidaran en el momento de cancelar totalmente laobligación. Que por error del sistema no arrojó el ciclo 1995-5 pero el valor de la deuda es el mismo que antes anotamos”, situación que en el parecer de la demandante es violatorio de las garantías procesales del derecho de defensa y el debido proceso.

2.2.2. FALTA DE COMPETENCIA Y AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO.

Indica que en ninguna de las resoluciones demandadas se señala una ley que faculte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSpara determinar o liquidar aportes parafiscales a cargo de los particulares. Aduce, que si bien el artículo 99 de la Ley 633 de 2000 le asigna a las entidades administradoras del Régimen de Seguridad Social facultades para ejercer el control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho sistema, también lo es que no les otorgó a dichas entidades la facultad de liquidar oficiosamente el aporte omitido. Señala que para que las administradoras del Sistema de Seguridad Social puedan ejercer las facultades y competencias que le son

no les otorgó a dichas entidades la facultad de liquidar oficiosamente el aporte omitido. Señala que para que las administradoras del Sistema de Seguridad Social puedan ejercer las facultades y competencias que le son atribuidas por la Ley 633 de 2000 hace falta la expedición de una ley que defina ese control y vigilancia fiscal y asigne competencias para el ejercicio de las facultades de investigación en etapa persuasiva, porque tal facultad recae en la SUPERINTENDENCIA DE SALUD y el

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (hoy MINISTERIO DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL).

Reitera que no existe una normatividad que contemple el procedimiento por medio del cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSpueda ejercer las atribuciones que para fiscalizar ycobrar, trámite que debe ser establecido directamente por una ley, por tanto, no es posible, conforme al ordenamiento constitucional, que dicho procedimiento sea adoptado mediante resoluciones de orden interno. 2.2.3. VIOLACIÓN POR FALSA MOTIVACIÓN Señala que los actos demandados incurren en falsa motivación por cuanto la demandante cumplió con su obligación de liquidar y pagar los aportes parafiscales correspondientes al período febrero y mayo de 1995. Lo anterior, lo sustenta con el Cheque de Gerencia No. 758937 del entonces BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO por medio del cual se canceló la suma de $22.984.822 correspondiente a la liquidación de los aportes del mes de febrero de 1995. Así mismo, menciona, obra el comprobante de tesorería en el que se

canceló la suma de $22.984.822 correspondiente a la liquidación de los aportes del mes de febrero de 1995. Así mismo, menciona, obra el comprobante de tesorería en el que se registra el egreso por concepto de aportes parafiscales del mes de mayo de 1995 por valor de $24.151.132 a través de cheque del la entidad financiera CAJA AGRARÍA.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISScontestó la demanda en tiempo a través de apoderada judicial (fls.64 y 65 del exp.), así: El apoderado de la demandada solamente señala que en el expediente obra la Resolución No. 002169 de 7 de septiembre de 1999 por mediode la cual el MINISTERIO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL autoriza el cierre parcial y definitivo de la empresa FÁBRICA DE ENVASES DE ALUMINIO COLENVASES y el despido de los trabajadores.

Sin embargo, aduce, dicha empresa la absorbió BAVARIA S.A. y como tal, esta última debió igualmente encargarse de los pasivos de COLENVASES y de la carga prestacional y pensional de sus trabajadores, que hasta esa fecha adeudaba al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS-, razón por la cual le correspondía a BAVARÍA asumir los pagos pensionales de los referidos trabajadores.

IV. M I N I S T E R I O P Ú B L I C O:

SEGUROS SOCIALES –ISS-, razón por la cual le correspondía a BAVARÍA asumir los pagos pensionales de los referidos trabajadores.

IV. M I N I S T E R I O P Ú B L I C O: Dentro del término de traslado, consagrado por la ley para el efecto, el Ministerio Público no presentó escrito alguno.

V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N: Corrido el traslado de que trata el artículo 59 de la Ley 446 de 1998, tanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISS- (fls. 125 a 126 del exp.), como la sociedad BAVARIA S.A. (fls. 122 a 124 del exp.), por conducto de sus respectivos apoderados judiciales, allegaron sus escritos de alegatos de conclusión, en los cuales reiteran las razones consignadas en la demanda y su contestación.

VI. C O N S I D E R A C I O N E S: Procede la Sala a resolver el sub examine, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidadpara ser parte y capacidad para comparecer al proceso y una vez verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado. 7.2. Para decidir se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Adolecen de falsa motivación los actos objeto de la litis? y 2) ¿Son nulos los actos demandados por falta de competencia de la entidad que los profirió?

7.2.1. FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS

y 2) ¿Son nulos los actos demandados por falta de competencia de la entidad que los profirió? 7.2.1. FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS Para resolver, la Sala se remite a lo previsto en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el 84, normas de carácter general aplicables a los actos objeto de la litis, así: “ARTÍCULO 35. ADOPCION DE DECISIONES . Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares”. “ARTÍCULO 84. ACCION DE NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro”. (Lo subrayado es del Despacho) A ese respecto, se tiene que la falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados

situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho y, en la segunda, el error de derecho , como modalidades diferentes de la misma.En ese sentido, la jurisprudencia 1 ha señalado que quien aduce o alega la falsa motivación tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se halla revestido. A su vez, el H. Consejo de Estado2 ha señalado que cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente de la misma no son reales o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, que se conoce como de falsa motivación. En el caso bajo examen, se tiene que la parte accionante aduce que los actos administrativos controvertidos están falsamente motivados, por cuanto los supuestos facticos en que se fundan son inexistentes, esto es la omisión en la liquidación y el pago de los aportes parafiscales correspondientes a los meses de febrero y mayo de 1995, porque los mismos se cancelaron en su oportunidad. Bajo ese supuesto, la Sala procede a verificar si en el expediente obra prueba

de febrero y mayo de 1995, porque los mismos se cancelaron en su oportunidad. Bajo ese supuesto, la Sala procede a verificar si en el expediente obra prueba de lo afirmado por la demandante así: Sea lo primero señalar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSprofirió la Liquidación Certificada de Deuda No. 136 de 30 de abril de 2010 , en la que señala que la sociedad COMPAÑÍA COLOMBIANA DE ENVASES S.A. (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) adeuda por concepto de aportes parafiscales la suma de $37.279.832, discriminados así: 1 H. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 16719, Consejero Ponente Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR.2 H. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de julio de 2002, expediente No. 11629, Consejero ponente Dr. JUAN ANGSALUDEL PALACIO HINCAPIEAPORTES VALOR INTERESES RIESGOS PROFSIONALES 0 La deuda por períodos siguientes a enero 1º de 1995 se debe cancelar a través de los bancos autorizados para el recaudo, mediante la presentación y pago de un formulario de autoliquidación por cada período con sus respectivos intereses moratorios liquidados a la tasa que este vigente para el Sistema de Seguridad Social el día que se efectúe el pago.

PENSIÓN

25.830.667 SALUD 10.444.187

FONDO DE

intereses moratorios liquidados a la tasa que este vigente para el Sistema de Seguridad Social el día que se efectúe el pago.

PENSIÓN

25.830.667 SALUD 10.444.187

FONDO DE

SOLIDARIDAD

PENSIONAL

1.004.978

VALOR TOTAL APORTES 37.279.832

Como puede verse, el anterior acto hace referencia a los meses de febrero y mayo de 1995, respecto de los cuales la demandante afirma haber efectuado la liquidación y pago de los valores correspondientes. Por su parte, la Sala encuentra probado lo siguiente:

 MES DE FEBRERO DE 1995

Obra en el expediente copia del Cheque No. 0758937 de fecha 7 de marzo de 1995 del BANCO COMERCIAL DE ANTIOQUÍA por valor de $22.984.822, girado por la COLENVASES S.A. de la cuanta corriente No. 220000053 (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) (fl. 47 del c.p.):A su turno, obra el comprobante de egresos de dicha compañía en el que se lee:Con el fin de verificar lo informado por la demandante, esta corporación ofició al hoy BANCO CORBANCA para que informara sobre el destino y beneficiario final del Cheque No. 0758937, entidad que dio respuesta, certificando que: “Nos permitimos informar que se giro el cheque No. 0758937 perteneciente a la cuanta corriente No. 110-0005-3 de la empresa COLENVASES el día 7 de marzo de 1995 por valor de $22.984.822 para pago de aportes al ISS”. A su vez, la referida entidad financiera adjunta copia de la nota contable de dicho movimiento:

marzo de 1995 por valor de $22.984.822 para pago de aportes al ISS”. A su vez, la referida entidad financiera adjunta copia de la nota contable de dicho movimiento: El anterior acervo probatorio lleva a la Sala al pleno convencimiento de que la sociedad COLENVASES (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) efectúo el pago de los aportes parafiscales con destino al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES correspondientes al mes de febrero del año 1995, lo cual se sucedió el 7 de marzo de ese año, esto es con anterioridad a que se profiriera la Liquidación de la Deuda por parte del ISS (30 de abril de 2010), lo que se traduce en que para el año 2010 la omisión alegada por la demandada noexistía a cargo de la demandante configurándose la falsa motivación por error de hecho.

 MES DE MAYO DE 1995

Al respecto, la Sala encuentra que obra en el expediente el comprobante de egresos de la sociedad COLENVASES S.A. (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) de 6 de junio de 1995 por valor de $24.151.132 correspondiente a la autoliquidación de aportes parafiscales del mes de mayo de 1995: Acto seguido, la Sala observa el escrito de 22 de julio de 2011, por medio del cual la sociedad BAVARIA S.A. solicitó la corrección de la aplicación delpago de aportes parafiscales realizado por la compañía COLENVASES S.A., y de la planilla de pago realizada por dicha sociedad con NIT

S.A., y de la planilla de pago realizada por dicha sociedad con NIT 860.507.871-6 correspondiente al período de mayo de 1995, por valor de $24.151.132, registrado por la Caja Agraria con el stiker No. 11085001003433-1 el 6 de junio de ese año, que por error del ISS se aplicó a otra sociedad (fl. 48 del c.p.) En respuesta a la anterior solicitud el ISS informó que verificada la base de datos de la institución se procedió a efectuar la corrección para el ciclo de 1995-05 (mayo de 1995) con el stiker 11085001003433-1 a favor de la sociedad COLENVASES S.A. (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) (fl. 50 del c.p.). Lo anterior, demuestra que la sociedad COLENVASES S.A. (absorbida por BAVARIA S.A.) efectivamente realizó el día 6 de junio de 1995 el pago de los aportes parafiscales del período de mayo de 1995, esto, que lo hizo con anterioridad a la expedición de la liquidación de la deuda en el año 2010. Analizadas así las pruebas, para la Sala es claro que la omisión en que se funda la Liquidación de Deuda No. 136 de 30 de abril de 2010, proferida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la sociedad COLENVASES S.A. (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.), se reputa inexistente, toda vez que con las pruebas aportadas y recaudadas en el proceso se llega a la certeza de

S.A. (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.), se reputa inexistente, toda vez que con las pruebas aportadas y recaudadas en el proceso se llega a la certeza de que dicha sociedad efectúo el pago de los aportes parafiscales correspondientes a los meses de febrero y mayo de 1995. De esa manera, al confrontar, la Sala la Certificación de Deuda No. 136 de 30 de abril de 2010 proferida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en contra de la sociedad COLENVASES S.A. (sociedad absorbida por BAVARIA S.A.) por los aportes parafiscales de los meses de febrero y mayo de 1995, según la cual lo adeudado por esta entidad asciende a la suma de $37.279.32 y con las demás pruebas obrantes en el expediente, se establece que dicha sociedad pagó las sumas de $22.985.050 (febrero) y $24.151.132 (mayo) por tales conceptos, valores que en suma ascienden a $47.136.182, que resultaser superior a lo que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES estaba cobrando a la demandante por dichos meses. Por lo expuesto, para la Sala en el caso sub júdice se configura la falsa motivación de los actos administrativos acusados por cuanto los hechos que les dieron origen resultan inexistentes como así lo probó la parte demandante, razones por las cuales se declarará su nulidad. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B” ,

razones por las cuales se declarará su nulidad. En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B” , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la certificación de Deuda No. 136 de 30 de abril de 2010 y de la Resolución No. 039 de 24 de marzo de 2011, proferidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSpor las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho DECLÁRASE que la sociedad BAVARIA S.A. (quien absorbió a la sociedad COLENVASES S.A.) no adeuda al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSsuma alguna por concepto de aportes parafiscales de los meses de febrero y mayo de 1995.TERCERO: RECONÓCESE PERSONERÍA al doctor JUAN CARLOS LUNA CÉSPEDES para actuar como apoderado judicial del ISNTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSde conformidad con el poder visible en los folios 135 y 136 del cuaderno principal.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

del cuaderno principal.

CUARTO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Acta No. ______

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada Ponente

BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO

Magistrada

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

Magistrado