TA CUN - 2011-00259-01-(04-12-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION DE INVALIDEZ / MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL / NORMATIVIDAD APLICABLE – Legitimación en la causa del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio – La actora se vinculó antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y por lo tanto no se debe aplicar el régimen general de pensiones – Al demostrase una pérdida de capacidad laboral del 96%, la pensión de invalidez debe reliquidarse con el 100% del último salario percibido, conforme a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 del 1969 – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 279, Ley 812 de 2003, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 962 de 2005 NORMATIVA APLICABLE Como primera medida, esta Corporación advierte, que los docentes vinculados antes de 1990 y los que se vincularon posteriormente, fueron afiliados automáticamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cumplimiento a lo ordenado por la Ley 91 de 1989. Por otra parte, el art. 9 de la mencionada normativa, establece: “Artículo 9º.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice

en las entidades territoriales.” Aunado a lo anterior, la Ley 962 de 2005 art. 56 dispone: ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968 “ Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, dispone la siguiente normatividad en materia de pensiones de invalidez: “ARTICULO 23. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado mientras la invalidez subsista, así: a) El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75 por ciento; b) Del 75 por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75 por ciento y no alcance al 95 por ciento;2011 –00259 – 01

ciento; b) Del 75 por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75 por ciento y no alcance al 95 por ciento;2011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños c) El ciento por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95 por ciento. Parágrafo.- La pensión de invalidez excluye la indemnización. El Decreto 1848 de noviembre 4 de 1969, “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, se encargó de definir y regular todo lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Las normas pertinentes preceptúan: “ARTICULO 60. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que se halle en situación de invalidez, transitoria o permanente, tiene derecho a gozar de la pensión de invalidez a que se refiere este capítulo”. “ARTICULO 61. DEFINICIÓN. 1. Para los efectos de la pensión de invalidez, se considera inválido el empleado oficial que por cualquier causa, no provocada intencionalmente, ni por culpa grave, o violación injustificada y grave de los reglamentos de previsión, ha perdido en un porcentaje no inferior al setenta y cinco por ciento (75%) su capacidad para continuar ocupándose en la labor que constituye su actividad habitual o la profesional a que se ha dedicado ordinariamente.

2. En consecuencia, no se considera inválido al empleado oficial que solamente pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento

(75%)”.

“ARTICULO 62. CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LABORAL. 1. La

pierde su capacidad de trabajo en un porcentaje inferior al setenta y cinco por ciento (75%)”. “ARTICULO 62. CALIFICACIÓN DE LA INCAPACIDAD LABORAL. 1. La calificación del grado de invalidez se efectuará por el servicio médico de la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial que pretende el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. En defecto de dicha afiliación esa calificación se hará por el servicio médico de la entidad o empresa empleadora.

3. Las entidades y empresas oficiales que no tengan servicio médico, deberán contratar dicho servicio con la Caja Nacional de Previsión Social, para la calificación a que se refiere este Artículo”.

En cuanto al monto de la mesada correspondiente a la pensión de invalidez, el mismo Decreto 1848 de 1969 señala que la cuantía de la prestación se establece de forma proporcional al grado de incapacidad calificado por la entidad de previsión competente: “ARTICULO 63. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a. Cuando la incapacidad sea superior al noventa y cinco por ciento (95%), el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del

b. Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. 22011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños c. Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable”. La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que en materia de prestaciones sociales le son aplicables los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en efecto, la norma prevé: “ARTÍCULO 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968,

efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 279 consagró las situaciones en las cuales dicha ley no sería aplicable, con el siguiente tenor literal: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. …”. De conformidad con la norma transcrita, la demandante en su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado

afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está excluido, en principio, de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través de la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 dispuso: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el 32011 –00259 – 01

Elsa Inés Malagón Bolaños régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o las que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

…

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos

cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”. Posteriormente, la Ley 812 de 2003, “ Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, respecto al régimen prestacional de los docentes oficiales contempló: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales , que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. (Negrilla fuera de texto). De la norma transcrita se colige que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el dispuesto para los empleados públicos del orden nacional. DEL CASO CONCRETO En el caso de autos, la Sala observa que la principal razón de inconformidad de la entidad demandada consiste en que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el Ministerio no tiene injerencia en los trámites de reconocimiento pensional de los docente, por lo que se analizará dicha situación como primera medida. Adicionalmente, teniendo en cuenta que la entidad demandada es la única apelante y que podría verse comprometido el patrimonio público con el reconocimiento pensional concedido por el Juez de primera instancia, la Sala

medida. Adicionalmente, teniendo en cuenta que la entidad demandada es la única apelante y que podría verse comprometido el patrimonio público con el reconocimiento pensional concedido por el Juez de primera instancia, la Sala realizará un estudio de la aludida reliquidación para efectos de determinar si le asistió razón a la decisión proferida. De la legitimación en la causa Sobre este aspecto es del caso precisar, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviere más del 90% del capital. 42011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños A su vez, como lo expresó la primera instancia, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 dispuso que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo y que el acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sociales del Magisterio se haría mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial certificada, a la que se encuentre vinculado la docente. Así entonces, se encuentra establecido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el encargado del pago de las prestaciones sociales del personal docente que son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación, función que se delega en las entidades territoriales, conforme lo previsto

Sociales del Magisterio, es el encargado del pago de las prestaciones sociales del personal docente que son reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación, función que se delega en las entidades territoriales, conforme lo previsto en el artículo 9º de la norma referida, razón por la cual es válido que el acto de reconocimiento de prestaciones de los docentes corresponda a la respectiva entidad territorial y su PAGO a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues por mandato de la Ley, debe hacerse cargo de dichas prestaciones, diferente es que por razones de agilizar los diferentes trámites, la Ley haya dispuesto que pueda delegar ésta función, en las entidades territoriales. Así las cosas, está claro que el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio le corresponde a las Secretarias de Educación de las entidades a la que se encuentre vinculado la docente, es decir, realizar el trámite correspondiente para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, sin que esto signifique que no se trata de entidades que actúan en representación del Ministerio de Educación Nacional. En este orden de ideas, la Sala comparte el criterio del A Quo en cuanto consideró procedente condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectuar la reliquidación y pago de la pensión de jubilación de la actora, argumento que además está soportado en el contenido del Decreto 2831 de agosto de 2005, que determinó que para el

pensión de jubilación de la actora, argumento que además está soportado en el contenido del Decreto 2831 de agosto de 2005, que determinó que para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio le corresponde a las Secretarías de Educación Departamentales, entre otras ejercer las funciones de elaborar y remitir proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación y suscribir el Acto Administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo y en firme el Acto Administrativo remitir la documentación a la sociedad fiduciaria para efectos de pago. En consecuencia, para la Sala está claro que la entidad responsable por pasiva en el caso de autos no puede ser otra que el Ministerio de Educación Nacional, debido a la falta de personería jurídica del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y sin perjuicio de las actuaciones que por delegación adelantan las diferentes entidades territoriales en materia de reconocimientos pensionales docentes. De la reliquidación de la pensión por invalidez En el caso de autos, se deduce en primer lugar, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la 52011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños

nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la 52011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Es así como l os docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Por otro lado, se tiene que la actora se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues su última vinculación sin solución de continuidad fue a partir del 19 de marzo de 2004 en propiedad, por lo tanto no se debe aplicar en este caso el régimen general de pensiones. Igualmente, es del caso precisar que, mediante sentencia C-428 de 2009, proferida por la Corte Constitucional, se analizó la constitucionalidad de la Ley 860 de 2003 artículo 1, y en la cual, se dijo lo siguiente: “Sea lo primero señalar que el examen que realice la Corte Constitucional no puede desconocer la libertad de configuración del Legislador, como titular de una significativa discreción en materia pensional. Sin embargo, como esta reforma debe considerarse, prima facie, regresiva en la protección de un derecho social ya que puede implicar una afectación a personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su control constitucional ha de ser aún más estricto. Ahora bien, el

puede implicar una afectación a personas en estado de debilidad manifiesta (discapacitados), su control constitucional ha de ser aún más estricto. Ahora bien, el que las regulaciones acusadas sean menos favorables que aquellas que fueron subrogadas no implica su inconstitucionalidad automática, por cuanto la Constitución faculta a Legislador para realizar cambios normativos, siempre que exista una posible justificación de las disminuciones en la protección de derechos sociales. Como se expuso atrás, si bien debe existir la protección constitucional a la estabilidad de los regímenes pensionales, resulta inadmisible aceptar la “petrificación constitucional” de los mismos.

4.6. En el presente caso, la demandante acusa como inconstitucional el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, mediante el cual se establecen los requisitos para acceder a la pensión de invalidez causada por enfermedad o accidente (numerales 1º y 2º), por considerarlo contrario al principio de progresividad, y regresivo en relación con lo dispuesto en el artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993. Para una mayor ilustración sobre el caso a continuación se transcribe el texto de las normas en conflicto: (…) 4.7. En relación con el requisito de cotizar 50 semanas en los últimos tres (3) años para tener derecho a la pensión de invalidez, incluido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera

de 2003, cabe decir que este aspecto de la reforma no implica una regresión en materia de exigibilidad de la pensión de invalidez, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez. Al respecto, sostienen algunos intervinientes que este aumento -de uno a tres añosfavoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente y que bajo la normatividad anterior (Art. 39 de la Ley 100 de 1993) se encontraban excluidos del beneficio de la pensión vitalicia de invalidez; en efecto, si para la fecha de consolidación del estado de invalidez una persona no se encontraba cotizando pero reunía más de 26 semanas cotización correspondientes a años anteriores, le era negado el derecho a la pensión de invalidez por no haber concentrado tales semanas en el último año. 62011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el

vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente. Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida. De igual manera, el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos, reconociendo el hecho de que a gran parte de la población cotizante la afecta la inestabilidad laboral y la informalidad. La eliminación de la distinción y la equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas

equiparación de las condiciones entre los cotizantes activos y los que han dejado de aportar, es una aplicación del principio de solidaridad y equidad, puesto que muchas de las personas dejan de pagar sus aportes debido a circunstancias completamente ajenas a su voluntad. Así, queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población, pues como se ha visto, un amplio porcentaje de la misma puede beneficiarse de la aplicación de lo dispuesto en la Ley 860 de 2003. Así, ante las hipótesis de aplicación que permiten inferir la favorabilidad, se dará aplicación al principio de libertad de configuración del legislador en materia de pensiones, y una interpretación favorable de la duda frente a la supuesta regresividad de la norma, a manera de ejecución del principio in dubio pro legislatore. 4.9. Ahora bien, la Corte no puede desconocer, al confrontar los textos normativos del artículo 39 (original) de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas en los numerales 1º y 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que el Legislador agregó un requisito de acceso al beneficio pensional más gravoso para el cotizante. En la norma -numerales 1° y 2°-, se estipuló la demostración de su fidelidad de cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

cotización para con el sistema con cotizaciones mínimas del “veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”. El establecimiento de una exigencia adicional de fidelidad, que no estaba prevista en la Ley 100 de 1993, aparece, prima facie, como una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de invalidez. En este caso no hay población beneficiada por la norma como en el requisito de las semanas 72011 –00259 – 01 Elsa Inés Malagón Bolaños mínimas de cotización, y no se advierte una conexión entre el fin previsto en la norma -la promoción de la cultura de la afiliación a la seguridad social y el control de los fraudescon los efectos producidos por la misma. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia de revisión de tutela señaló: “Al analizar la comentada finalidad, la Corporación concluyó que en relación con las personas de la tercera edad no había existido “un análisis significativo para la adopción de la medida” que, a la postre, desconoce sus garantías mínimas, pues “resulta paradójico que, so pretexto de promover la cultura de la afiliación” y mediante la exigencia de un requisito que contempla un incentivo “para los agentes en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que sólo así podrán gozar de las garantías propias en materia de seguridad social en pensiones”, se penalice “a aquellas personas que carecen de un hábito en tal sentido” y que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley

de las garantías propias en materia de seguridad social en pensiones”, se penalice “a aquellas personas que carecen de un hábito en tal sentido” y que “se comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003”. Así las cosas, la Corte ha estimado que “la cultura de afiliación al sistema no se puede promover castigando a quienes no vienen participando de ella” y que tampoco se puede pretender infundirla “desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de transición o un mecanismo similar” para proteger “a las personas que bajo diferentes condiciones venían cotizando al sistema”, motivos por los cuales, el requisito de fidelidad al sistema debe ser entendido como una proyección que “no es predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia la norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellas ya no puede recaer la pretendida culturización”. En conclusión, la medida adoptada por el legislador “sacrifica el cuidado que merecen las personas objeto de especial protección”, es desproporcionada y carece de justificación, porque en el seno del Congreso de la República “no se adelantó un debate sobre la incidencia de la norma”, ni se consideró la posibilidad de adoptar “medidas alternativas para acometer los mismos propósitos procurando disminuir el impacto negativo sobre la población”, de todo lo cual se desprende que desconoce el principio de progresividad.” Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número

Lo anterior permite apreciar como este requisito de fidelidad no logra desvirtuar la presunción de regresividad, a diferencia del anterior caso analizado, respecto del cual la reforma mostró matices de progresividad a pesar del aumento en el número de semanas requeridas. A pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto buscaría asegurar la estabilidad financiera del sistema pensional mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, la norma no es conducente para la realización de dichos fines al imponer una carga mayor a las personas a quienes no se les había exigido fidelidad -los afiliados de la tercera edad. En muchos casos, los afiliados de la tercera edad que padecen de discapacidad van a encontrarse con una barrera infranqueable de acceso al beneficio, pues muchos de ellos ya no podrán cumplir el nuevo requisito consagrado en la norma, a pesar de cotizar el 100% de los periodos restantes. Se aprecia la desprotección a la población incapacitada más vulnerable, como es la perteneciente a la tercera edad. Igualmente debe resaltarse que para “promover la cultura de la afiliación y evitar el fraude”, existen otras alternativas de tipo administrativo, que serían menos lesivas que obstaculizar el derecho de acceso a la pensión de jubilación por invalidez a cierto grupo de personas. En cuanto al propósito de evitar el fraude, la jurisprudencia de tutela ha señalado que “es claro que la búsqued