TA CUN - 2012-00155-01-(30-11-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL INPEC / REGIMEN APLICABLE – Régimen de transición – Régimen Especial de los empleados del INPEC, se encuentra previsto en la Ley 32 de 1986 y Decreto 407 de 1994, modificado por el Decreto 2090 de 2003 – Requisitos para acceder a esta pensión – Factores con los cuales se debe liquidar la pensión de jubilación - Desarrollo jurisprudencial – Resulta procedente la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación pensional del actor – Confirma parcialmente sentencia recurrida – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 140, Decreto 2090 de 2003, Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Decreto 1835 de 1994, Ley 6 de 1966, Decreto 1045 de 1978 La Ley 100 de 1993 consagró un nuevo sistema pensional que entró en vigencia el 1° de abril de 1994, no obstante, esa ley estableció que respecto de los derechos adquiridos pensionales antes de la entrada en vigencia de la ley, su régimen pensional sería el vigente al momento en que se adquirió el status jurídico, por lo mismo dispuso: “Artículo 11.- El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan

nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. Para efecto de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.” Ahora bien, el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 consiste en que el nuevo régimen general de pensiones, en determinados aspectos del mismo, no opera para quienes al 1º de abril de 1994 se encontraran en las circunstancias previstas en su artículo 36, que es del siguiente tenor: “Art. 36 Régimen de transición . La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco o más años de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, dispuso que el Gobierno Nacional, de conformidad con la Ley 4ª de 1992, expediría el régimen relacionado con las actividades de alto riesgo, con el siguiente tenor literal:2012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt “ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.” El Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1835 de 1994 para reglamentar las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, indicando: ARTICULO 1. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones

actividades de alto riesgo de los servidores públicos, indicando: ARTICULO 1. CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de

1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994.

PARAGRAFO. El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto. ARTICULO 2. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (…)

Los servidores públicos que ingresen a partir de la vigencia del presente decreto, a las actividades previstas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1). 55 años de edad. 2). 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1o. de este artículo.

a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1). 55 años de edad. 2). 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1o. de este artículo. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá en un año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las primeras 1000 semanas, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. PARAGRAFO 1o. A los servidores públicos de las entidades de que trata este capítulo, se les reconocerá el tiempo de servicio prestado a las fuerzas armadas. PARAGRAFO 2o. Los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público que laboren en los cuerpos de seguridad de estas entidades les será aplicable lo dispuesto en este capítulo. 22012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt El artículo 4° del decreto en mención, establece un régimen de transición para los empleados que desempeñaban actividades de alto riesgo con anterioridad a la fecha de expedición de la norma, 4 de agosto de 1994, en los siguientes términos: Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1 y 5 del artículo 2, de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las

condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. (Subraya fuera de texto) Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.”. Por otra parte, y si bien es cierto el Decreto 1835 de 1994, fue revocado por el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades", también lo es que a través de dicha norma se indicó: “Artículo 6º.Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. “ En esas condiciones, es claro que en el caso de los empleados oficiales que, con anterioridad al 1° de abril de 1994 fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993,

actividades de alto riesgo. “ En esas condiciones, es claro que en el caso de los empleados oficiales que, con anterioridad al 1° de abril de 1994 fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, cumplieron los requisitos pensionales previstos en la Ley 33 de 1985, su prestación se regula por ese régimen general, siempre que no estuvieran sometidos a uno especial. De esta manera, queda consolidado un derecho pensional frente a ese régimen, y el mismo debe gobernarlo, a pesar de que su reconocimiento se haga después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993. Por otro lado la Ley 33 de 1985 dispuso en su artículo 1 lo siguiente: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (Negrilla Fuera del Texto). En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la 32012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca

podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la 32012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno (…)”

En el caso específico se debe anotar que los empleados del Instituto Nacional Penitenciario INPEC, cuentan con un régimen especial dadas las características que su labor comporta; dicho régimen especial se encuentra consagrado en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994 modificado por el Decreto 2090 de 2003. Es así como la Ley 32 de 1986 establece en el artículo 1°, su campo de aplicación de la siguiente manera: Artículo 1°. Materias que regulan la presente Ley. La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional” (Negrilla Fuera del Texto).

Encontrándose entonces un régimen especial para la solución del presente asunto, se debe ahora analizar si los factores solicitados por el demandante están incluidos dentro de las normas que regulan dicho régimen especial. Es así que el artículo 96 de la ley en mención, estableció los requisitos para acceder a la pensión, así: “Articulo 96 pensión de jubilación. Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Como el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y

veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Como el régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC no contempló los factores sobre los cuales se debía reliquidar la pensión de jubilación, es preciso analizar las normas subsidiarias sobre el tema como la Ley 32 de 1986 en su artículo 114 y el Decreto 407 de 1994 artículo 184: El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone: “Artículo 114. Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.” El artículo 184 del Decreto 407 de 1994 dispone: “Artículo 184. Normas Subsidiarias. En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.” Desde esta perspectiva, es preciso remitirse a la Ley 6ª de 1966 que preceptúa: “Artículo 4°: A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” 42012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt Ahora bien, como la norma precedente no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, es preciso remitirse al

42012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt Ahora bien, como la norma precedente no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, es preciso remitirse al Decreto 1045 de 1978: ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll .Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. (Modifica Ley 62/85 Para reconocimiento de pensiones)

Sobre el tópico de los factores de salario que deben tenerse en cuenta en las

anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. (Modifica Ley 62/85 Para reconocimiento de pensiones)

Sobre el tópico de los factores de salario que deben tenerse en cuenta en las liquidaciones de pensiones de los servidores públicos, el Consejo de Estado, mediante sentencia de agosto 4 de 2010 con el pronunciamiento unificado de la Sala Plena de la sección, indicó que se deberán tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que este exceptuado por ley, tal como a continuación se trascribe en lo pertinente: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios . (Subraya fuera de texto) (…) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación 52012-00155-01

derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación 52012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (Subraya fuera de texto) (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a

aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.” (Subraya fuera de texto) CASO CONCRETO En el caso de autos, la demandante discute la inclusión en su pensión de jubilación de la totalidad de factores de salario devengados con anterioridad a su retiro del servicio, mientras que la entidad demandada sostiene que los factores a incluir deben ser los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.. Al respecto, se encuentra establecido que los funcionarios del INPEC gozan de un régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. La litis se presenta alrededor de los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación de la pensión de la actora. El ente accionado no reconoció unos factores certificados (fl..) , que inciden en el sueldo y como consecuencia se presenta un desfase entre el monto reconocido y el que efectivamente debía reconocerle.

De los textos acusados se logra colegir que el fundamento jurídico del actuar de la administración fue la Ley 100 de 1993, y la Ley 32 de 1986, por la cual se crea la Pensión de Jubilación de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, régimen especial aplicable al demandante por haber laborado en el

Pensión de Jubilación de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, régimen especial aplicable al demandante por haber laborado en el INPEC por más de 20 años y cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Sin embargo, con la Ley 100 de 1993 fueron incorporados los servidores públicos, entre ellos, los del INPEC, por mandato expreso del literal a) del artículo 1º del Decreto 691 del 29 de marzo de 1994 al Sistema General de Pensiones, decreto éste cuyo artículo 2º previó de manera clara que el Sistema General de las Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 comenzaría a regir a partir del 1° de abril de 1994. 62012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt Es claro entonces, que la Ley 100 de 1993 tuvo un criterio unificador, es decir, se expidió con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes, no obstante lo anterior y con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos a las personas que ya se encontraban para ser pensionadas, se les concedió el régimen de transición.

Es así como se tiene que a la fecha del 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 por disposición del artículo 151, la demandante cumplía con los requisitos para hacerse beneficiaria del régimen de transición previsto por la citada ley, pues para tal fecha -1° de abril de 1994, pues contaba con más de 15 años de servicios y 35 de edad. Adicionalmente, está demostrado en el expediente que la actora prestó sus servicios en el INPEC, con anterioridad a la expedición del Decreto 1835 de 1994, lo cual la

edad. Adicionalmente, está demostrado en el expediente que la actora prestó sus servicios en el INPEC, con anterioridad a la expedición del Decreto 1835 de 1994, lo cual la hace beneficiaria del régimen de transición establecido por la Ley para este tipo de funcionarios. Por tal motivo, su situación pensional estaba gobernada por el régimen legal especial a que estaba sometido con anterioridad a la vigencia de la Ley 100/93. Dado que la parte demandante se encuentra dentro del régimen de transición, por tratarse de un funcionario del INPEC, se le aplica al momento de reconocerle la pensión de jubilación lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, por la cual se regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y vigilancia penitenciaria nacional, que en su artículo 96 establece como requisitos para acceder a la pensión, el cumplimiento de veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

Es pertinente anotar que el régimen especial de los trabajadores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC regulado por el Decreto 407 de 1994, no contempla los factores sobre los cuales se liquidan las pensiones, razón por la cual, la Sala adopta el criterio expuesto por el H. Consejo de Estado en el sentido de incorporar en la liquidación de las pensiones de jubilación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin perjuicio de los que fueron enunciados en el Decreto 1045 de 1978 aplicable al caso por encontrarse el actor

incorporar en la liquidación de las pensiones de jubilación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin perjuicio de los que fueron enunciados en el Decreto 1045 de 1978 aplicable al caso por encontrarse el actor dentro del régimen de transición establecido por la Ley 100 de 1993 , con la excepción de los conceptos devengados por vacaciones y bonificación por recreación, como se dispuso: “No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que l as vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional. (Subraya fuera de texto). Tampoco es posible tener en cuenta la bonificación por recreación por las siguientes razones: (…) “BONIFICACIÓN ESPECIAL DE RECREACIÓN. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, 72012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se

corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.”. Entonces, el ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales , por lo cual no puede accederse en este aspecto a la petición del demandante. (Subraya y negrillas fuera de texto).

De acuerdo al criterio adoptado, para la Sala es posible establecer prima facie que la inclusión de la bonificación especial por recreación solicitada no resulta procedente en el caso de autos, por no constituir factor de salario que deba tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de jubilación.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la inclusión de la prima de riesgo, encuentra la Sala que en forma clara el artículo 11 del Decreto 446 de 1994 que creó este beneficio para el Ministerio del Interior y de Justicia, se señaló que el mismo no es factor salarial. No obstante, en lo que tiene que ver con los factores que deben ser incluidos en la liquidación pensional, especialmente en lo referente a la prima de riesgo, en reciente pronunciamiento, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expresó: “1. A pesar de que las normas citadas expresamente excluyeron la prima de riesgo como factor salarial, de la lectura del artículo 1° del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento

como factor salarial, de la lectura del artículo 1° del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la Administración Pública del Orden Nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y los que lo adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a los que este Decreto establece. Es así como el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968, expresamente estableció:

“CUANTÍA DE LA PENSIÓN.

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la Ley para tal fin.” (negrillas de la Sala) Lo anterior evidencia, que si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es, que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda

proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter 82012-00155-01 Teresa de Jesús Velasco de Betancourt de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante.

2. La prima de riesgo fue concebida para ciertos funcionarios –entre esos los detectives del D.A.S.- que por el ejercicio de la función se encontraban más expuestos al peligro, por tanto, les fue cancelada la prima en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que desdibujan el concepto per se de la citada prima para convertirla en salario.

Esta Corporación reiteradamente ha definido el salario de la siguiente manera: “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la for