TA CUN - 2012- 00266-(13-02-2014)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – RELIQUIDACION PENSIONAL – FONCEP – Régimen pensional legal aplicable / Ingreso base de liquidación / Factores salariales / Exclusión del factor Quinquenio en la liquidación pensional Así las cosas, entra la Sala a estudiar el caso concreto, observando que, la demandante laboró en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, como Profesional Universitario, Código 340, Grado 01, desde el 01 de Abril de 1970 hasta el 30 Marzo de 2001. Por lo que al momento en que se le reconoció la pensión de Jubilación a la señora …, ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, la cual consagró en su artículo 36, que el régimen de transición aplicable para las personas que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social integral, tuvieran 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres, o 40 para los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, era el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Según las pruebas aportadas al proceso a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 15 años de servicios (ingresó el 1 de abril de 1970) y 49 años de edad, (nació 16 de septiembre de 1944) es decir que cumplía con tales requisitos, por lo cual el régimen aplicable al caso sería el consagrado en la Ley 33 de 1985, por tratarse de un empleada pública. En cuanto a los factores salariales que integran la base de cotización de quienes se encuentran sometidos al régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ésta jurisdicción ha adoptado

por tratarse de un empleada pública. En cuanto a los factores salariales que integran la base de cotización de quienes se encuentran sometidos al régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ésta jurisdicción ha adoptado diversos criterios, pues en algunas ocasiones ha señalado que la liquidación de la pensión debe incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; en otras, sostuvo que sólo podrían tenerse en cuenta aquellos factores sobre los cuales haya realizado aportes y, en otras, consideró que sólo podían incluirse los taxativamente enlistados en la norma aplicable al asunto. En vista de lo anterior y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, habrá de remitirse al más reciente pronunciamiento de unificación del H. CONSEJO DE ESTADO que, en Sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), señaló que la Ley 33 de 1985 no dispuso de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, lo que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios: De manera que, en el sub - lite, al encontrarse la actora amparada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Fondo de Prestaciones Sociales Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, ha debido liquidarla con fundamento en la Ley 33 de 1985, por tanto, no resulta acorde al principio de favorabilidad

Sociales Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP, ha debido liquidarla con fundamento en la Ley 33 de 1985, por tanto, no resulta acorde al principio de favorabilidad escindir el régimen pensional como lo ha pretendido la demandada y se desprende de la Resolución No. 471 de 19 de marzo de 2002 y la Resolución No. 000617 de 04 de mayo de 2009, que liquidaron la pensión de la demandante con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, pues se había adquirido el derecho al régimen anterior, y como se consignó en precedencia, el mismo se aplica en integridad. Ha quedado claramente establecido, que para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, los entes de previsión deben incluir todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley , pues se reitera, cuando la ley refiera al salario como unidad de medida para tasar los derechos prestacionales, debe entenderse que todo pago con carácter retributivo que constituya un ingreso personal para el trabajador y que sea habitual, tiene tal naturaleza.

Obra en el expediente “CERTIFICADO DE TIEMPO DEVENGADOS PARA TRAMITAR

PENSIÓN”, s uscrito por el jefe de personal del Departamento Administrativo de BienestarSocial D.C., en la que consta que la actora devenga entre el 30 de marzo de 2000 hasta el 30 de marzo de 2001, (fls.23-24), (tiempo anterior al retiro del servicio), como factores

30 de marzo de 2001, (fls.23-24), (tiempo anterior al retiro del servicio), como factores sueldo, subsidio de transporte, prima antigüedad, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de semestral, prima de alimentación, prima técnica y quinquenio. Por lo que, se debe reliquidar el valor de la mesada pensional de la actora con un monto igual al 75% del promedio mensual de salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro del servicio, con la inclusión de los factores sueldo básico, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima antigüedad, prima de servicios, prima de antigüedad de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad. No obstante, en cuanto al factor denominado quinquenio, devengados por empleados públicos del Distrito Capital, esta Sala de decisión considera que no se pueden incluir en tanto su origen no se dio conforme a la Constitución de 1886, ni a la de 1991, pues como se sabe devienen de unas normas dictadas por el Alcalde y/o el Concejo, quienes no tenían la competencia para establecerlos, pues la atribución de fijar las prestaciones de los empleados públicos le pertenecía al Congreso de la República bajo la Constitución de 1886 y al Gobierno nacional conforme a la Constitución vigente, de modo que mal haría en ordenarse la inclusión de unos factores salariales que no tienen un origen ajustado a Derecho. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades.

ordenarse la inclusión de unos factores salariales que no tienen un origen ajustado a Derecho. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS EXPEDIENTE : 201200266

ACTOR : MARÍA MERCEDES UBALDINA ORTIZ ALFONSO

DEMANDADO : FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS,

CESANTIAS Y PENSIONES – FONCEP.

CONTROVERSIA : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Segunda Instancia ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por las parte demandante, contra la sentencia del 26 de junio 2013, proferida por el Juzgado Quince Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que accedió las súplicas de la señora MARÍA MERCEDES UBALDINA ORTIZ ALFONSO , contra FONDO DE

PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES – FONCEP.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de

alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.1. ANTECEDENTES De la demanda Se pretende: “1. se admita la presente demanda, como consecuencia de los antecedentes enunciados inicialmente, por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas que se pueden reclamar en cualquier momento ( C. C. A., Art. 164, num. 1º literal C), no opera la caducidad de la acción. 2 . se declare la NULIDAD PARCIAL por VIOLACION DE LA LEY , de la Resolución No. 00617 del 04 de mayo de 2009, por medio del cual, se reliquidó la Pensión de Jubilación de la demandante, pero no realizó la inclusión en nomina de la Totalidad de Factores de Salario. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, igualmente se ordene a la demandada, como ente responsable directo del manejo legal de la prestación social de la demandante, le reconozca su Pensión Mensual Vitalicia de Vejez, con la totalidad de Factores de Salario, liquidados estos sobre los últimos DOCE (12) meses anteriores al status de pensión o al

reconozca su Pensión Mensual Vitalicia de Vejez, con la totalidad de Factores de Salario, liquidados estos sobre los últimos DOCE (12) meses anteriores al status de pensión o al Retiro del Servicios (si es el caso) , efectivamente a partir del 01 de abril de 2001 , fecha en que se retiro del servicio; así mismo, se le proceda a liquidar los reajustes pensiónales decretados en las Leyes de seguridad social (L. 100 de 1993 respecto del I.P.C), y además a que tiene derecho. 4. Se ordene liquidar y pagar, a expensas de la demandada, y a favor de la actora, la totalidad de las diferencias entre lo que se le ha venido pagando en virtud a la Resolución No. 471 del 19 de Marzo de 2002 Y Resolución No. 00617 del 04 de mayo de 2009, desde el pago efectivo de las prestación, hasta el momento de inclusión en nómina con la totalidad de factores saláriales demandados, y lo que se determine pagar en la Sentencia que ordene el reconocimiento de la reliquidación Pensional, teniendo en cuenta para efectos de la cuantía definitiva, los siguientes factores saláriales: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA TÉCNICA, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA SEMESTRAL, PRIMA DE NAVIDAD, QUINQUENIO, ( sobre todos se efectuaron descuentos con destino a la Caja respectiva ) y en general todo concepto que constituye Salario . Como consecuencia de la anterior, se ordene a la entidad demandada a que revise los reajustes posteriores que se han efectuado a la pensión de mi

que constituye Salario . Como consecuencia de la anterior, se ordene a la entidad demandada a que revise los reajustes posteriores que se han efectuado a la pensión de mi mandante RESPETANDO LOS FACTORES YA RECONOCIDOS en la Resolución No. 00617 del 04 de mayo de 2009.” En los hechos de la demanda, la parte actora relató en síntesis los siguientes: 1.1.1 La Señora MARÍA MERCEDES UBALDINA ORTIZ ALFONSO, laboró como empleada pública en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, por más de 20 años, desde el 01 de abril de 1970 hasta el 30 de marzo de 2001.1.1.2. El Fondo de Ahorro y Vivienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., mediante Resolución No. 471 del 19 de marzo de 2002, le reconoció pensión de jubilación a la demandante, tomando como base de liquidación los últimos seis años. 1.1.4. El 13 de abril de 2009, la actora solicitó a la entidad demandada el reajuste de la Pensión de Jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que devengaba al momento de adquirir el status jurídico de pensionada. . 1.1.5. Mediante la Resolución No. 00617 de 04 de mayo de 2009, reliquidó la pensión de la actora, tomando el ingreso base de liquidación desde 1995 hasta 2001. 1.1.2. Posición jurídica de las partes 1.1.2.1. Parte actora

Manifiesta que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP,

1.1.2. Posición jurídica de las partes 1.1.2.1. Parte actora

Manifiesta que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, desconoció las normas que rigen la materia, para los empleados públicos, así como los artículos 2, 25 y 58 de la Constitución Nacional, en razón a que la actora cumple con todos los requisitos legales para ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, por lo que, le es aplicable las leyes 33 y 62 de 1985.

En cuanto a los factores a reconocer dentro de la pensión de la actora, indica, que de conformidad con la sentencia de Unificación, proferida por el Consejo de Estado, el 04 de agosto de 2010, se debe liquidar con la inclusión de todo lo devengado y certificado al momento del retiro del servicio. 1.1.3. De la parte demandada Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, a folio 41, el apoderado de la demandada, manifiesta que, se opone a las pretensiones de la demanda y se atiene a lo debatido y probado durante el proceso. Indica que, como la demandante se encontraba dentro de régimen de transición, tiene derecho a pensionarse conforme los requisitos de tiempo, edad y monto de establecidos en la ley 33 de 1985, pero como, el derecho a la pensión legal de jubilación se causó en vigencia de la ley 100 de 1993,(13 de abril de 2009), la base de esa prestación social, se establece con base en el régimen de

transición previsto en el artículo 36 incisos segundo y tercero. En cuanto a los factores salariales indicó, que como se causo el derecho en vigencia de la ley 100 de 1993, los factores se determinan con lo establecido en el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.

Propuso como excepciones: a) Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, b) Prescripción de las mesadas pensiónales, c) Pago y compensación d) Descuentos de los aportes como factores salariales e) Genérica.

3. Fallo impugnado.

Mediante fallo dictado en audiencia inicial celebrada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, el 26 de junio de 2013, (fl.151) se declaró a) no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, b) la nulidad parcial de la Resolución No. 00617 de 04 de mayo de 2009, mediante la cual el Fondo de Prestaciones Económicas , Cesantías y Pensiones – FONCEP, reliquidó la pensión de jubilación de la actora, c) Condenó a la entidad demandada, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de la actora con el equivalente al 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicios (30 de marzo de 200 a 30 de marzo de 2001), incluyendo la totalidad de los factores devengado en dicho periodo, como son: prima técnica, prima de antigüedad, prima de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y quinquenio. d) condena en costas.

Señala el Aquo, que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, en

quinquenio. d) condena en costas.

Señala el Aquo, que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, en el acto de reconocimiento pensional, así como en la Resolución de reliquidación de la misma, reconoce que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por lo tanto se le aplica el régimen anterior, esto es, la ley 33 de 1985, por lo que la actora debe pensionarse conforme a los requisitos de tiempo (20 años de servicio), edad ( 55 asños) y monto (75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio). En cuanto a los factores, indica que la ley 1437 de 2011, en su artículo 103, señala el carácter de vinculante de las sentencia de unificación, la cual cobija la juez, por lo que, como el problema jurídico planteado fue objeto de pronunciamiento de unificación por parte del Consejo de Estado 2, se debe reconocer la pensión de la demandante con los factores salariales certificados por el Departamento Administrativo de Bienestar Social. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado, en sentencia de fecha 04 de agosto de 2010, Radicación No:25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), demandante: Luis Mario Velandia contra la Caja Nacional de Previsión Social4. Motivos de la impugnación. La entidad demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia dicta en

Caja Nacional de Previsión Social4. Motivos de la impugnación. La entidad demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia dicta en audiencia publica celebrada el 26 de junio de 2013, (fl.174), indicando que la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, por lo que, procedió a reconocer la prestación económica solicitada de acuerdo con el régimen anterior, que para el caso es la ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto. En cuanto a las demás situaciones se aplica lo dispuesto en el inciso 2 de la ley 100 de 1993, en razón a que, es la voluntad del legislador al aprobar el Sistema General de Pensiones, restringir las reglas sobre el IBL. Manifiesta que los factores solicitado por la demandante no se encuentran regulados en la ley 62 de 1985, por lo que no existe fundamentó para reconocerlos, que si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado, dispuso la inclusión de todos los factores salariales, también señaló que deben hacerse los descuentos sobre los factores que no se cotizaron. En lo que respecta a la prescripción indicó que en el caso de acceder a las pretensiones de la demanda, se debe declarar la prescripción de los factores que eventualmente puedan dar lugar a la reliquidación pensional.

En cuanto a la condena en costas, señaló que como no se observa dentro del proceso actuaciones de mala fe o conductas dilatorias se debe absolver a la demandad de ese pago.

Ministerio Público: A folio 187, manifiesta que la demandante es beneficiaria del régimen de

de mala fe o conductas dilatorias se debe absolver a la demandad de ese pago.

Ministerio Público: A folio 187, manifiesta que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1 de abril de 1994, contaba con 49 años de edad; por lo que le es aplicable Leyes 33 y 62 de 1985.

Señala que el demandante tiene derecho a que, se le incluya la totalidad de los factores salariales devengados, por ser estos una retribución directa por sus servicios prestados, es decir, que hace parte del salario, sobre el tema se pronunció el Consejo de Estado, en sentencia de unificación, de fecha 29 de mayo de 2003; por lo que, como en el caso en estudio, existe certificado de ingresos de la demandante, expedido por el Jefe de Personal del Departamento Administrativo de BienestarSocial D.C., en el que consta que además de la asignación básica, percibió subsidio de alimentación y transporte, prima técnica, prima de navidad, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad y quinquenio; dichos emolumentos deben tenerse en cuenta en la liquidación de la prestación pensional. .

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Hechos probados. De las pruebas aportadas al expediente la Sala advierte:  A folio 2, se observa Resolución No. 471 de 19 de marzo de 2002, por medio de la cual el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, le reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación a

la señora MARÍA MERCEDES WALDINA ORTIZ ALFONSO.

el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital, le reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación a

la señora MARÍA MERCEDES WALDINA ORTIZ ALFONSO.

 A folio 7, se evidencia petición del 13 de abril de 2009, presentada por la demandante ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, solicitando se liquide su pensión de jubilación, conforme al régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, es decir aplicando la ley 33 de 1985 y la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicio.

 A folio 15, obra Resolución No. 000617 de 04 mayo de 2009, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación a la actora incluyendo los salarios hasta el 30 de diciembre de 2001.  A folio 22, se observa fotocopia de Cedula de Ciudadanía de la Señora María Mercedes Ubaldina Ortiz Alfonso, en la que consta que nació el 16 de septiembre de 1944.  A folio 23, se encuentra “ CERTIFICADO DE TIEMPO DEVENGADOS PARA TRÁMITE DE PENSIÓN” expedido por el Jefe de Personal del Departamento Administrativo de Bienestar Social D.C., en que constan los factores percibidos por la demandante durante los

periodos de 1 de enero al 31 de diciembre de 2000 y del 1 de enero al 30 de abril del 2001. A folio 16 del cuaderno 2º, se encuentra resolución No. 00204 expedida por la directora del Departamento Administrativo de Bienestar social, por medio de la cual se acepta renuncia, a la demandante al cargo de cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 01, con asignación Básica mensual de $ 745.463.oo, partir del 01 de abril de 2001.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a determinar a) el régimen pensional que gobierna la situación fáctica de la accionante b) y si es viable incluir en el salario base de liquidación los factores salariales devengados en el último año de servicios, 30 de marzo de 2000 a 30 de marzo de 2001.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA PLANTEADO.

A si las cosas, entra la Sala a estudiar el caso concreto, observando que, la demandante laboró en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, como Profesional Universitario, Código 340, Grado 01, desde el 01 de Abril de 1970 hasta el 30 Marzo de 2001. Por lo que al momento en que se le reconoció la pensión de Jubilación a la señora MARÍA MERCEDES UBALDINA ORTIZ ALFONSO, ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, la cual consagró en su artículo 36, que el régimen de transición aplicable para las personas que a la entrada en vigencia del

UBALDINA ORTIZ ALFONSO, ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, la cual consagró en su artículo 36, que el régimen de transición aplicable para las personas que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social integral, tuvieran 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres, o 40 para los hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, era el establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Según las pruebas aportadas al proceso a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la demandante contaba con más de 15 años de servicios (ingresó el 1 de abril de 1970) y 49 años de edad, (nació 16 de septiembre de 1944) es decir que cumplía con tales requisitos, por lo cual el régimen aplicable al caso sería el consagrado en la Ley 33 de 1985, por tratarse de un empleada pública. La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha enla cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres,

cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (negrilla fuera de texto) Ahora bien, la jurisprudencia contencioso administrativa, ha sentado como línea jurisprudencial que el régimen de transición se debe aplicar en integridad, y en consecuencia quienes satisfacen las exigencias enunciadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a acceder a la pensión en las primigenias condiciones exigidas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. La Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones para el sector público, dispuso la regla general para las pensiones de los empleados oficiales de todos los niveles (nacional, local, etc.), y para la pensión ordinaria de jubilación exigió que el empleado oficial hubiera servido veinte (20) años continuos o discontinuos y tuviera cincuenta y cinco (55) años de edad. El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso: “Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague

“Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión vitalicia mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. “(...)”. (Subrayado de la Sala) Por su parte, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, estableció:“Artículo 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

“(...)”. (Subrayado de la Sala)

de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

“(...)”. (Subrayado de la Sala) Entonces, las normas transcritas prevén que la pensión se liquida con el 75% del salario3 promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio , y enlista unos factores, ahora la cuestión es establecer si los mismos son taxativos o meramente enunciativos. En cuanto a los factores salariales que integran la base de cotización de quienes se encuentran sometidos al régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ésta jurisdicción ha adoptado diversos criterios, pues en algunas ocasiones ha señalado que la liquidación de la pensión debe incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; en otras, sostuvo que sólo podrían tenerse en cuenta aquellos factores sobre los cuales haya realizado aportes y, en otras, consideró que sólo podían incluirse los taxativamente enlistados en la norma aplicable al asunto. En vista de lo anterior y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, habrá de remitirse al más reciente pronunciamiento de unificación del H. CONSEJO DE ESTADO 4 que, en Sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), señaló que la Ley 33 de 1985 no dispuso de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están

agosto de dos mil diez (2010), señaló que la Ley 33 de 1985 no dispuso de manera taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están 3l.” Radicación 839 del 21 de junio de 1996. Javier Henao Hidrón 4 H. CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA, Sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 250002325000200607509-01, Consejero Ponente: Dr. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.simplemente enunciados, lo que no impide la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios: “Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también de dicho Decreto se ha predicado que no incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales pues el catálogo

por el trabajador. Igualmente, la tesis expuesta en este proveído privilegia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, cuya observancia es imperativa en tratándose de beneficios laborales pues el catálogo axiológico de la Constitución Política impide aplicar la normatividad vigente sin