TA CUN - 2012 – 00337-(26-02-2014)

AUTO / RECHAZO DE DEMANDA / SUBSANACION DEMANDA / PRETENSION DE RESTABLECIMIENTO NO SE DERIVA DEL ACTO ACUSADO – En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho deben distinguirse dos pretensiones, la pretensión de nulidad impetrada y la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho consecuencial – Se revoca auto apelado. El caso presente se centra en dilucidar, si la demanda presentada por la señora …, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG, reúne o no las exigencias de ley, para su admisión. Observa el Despacho que el a quo rechazó la demanda, por considerar que en el caso del reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, la parte actora no pidió la nulidad del acto administrativo que le negó tácita o expresamente ese derecho, razón por la cual, debía demostrar que solicitó ante la administración tal reconocimiento. Al respecto, se tiene que en la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 1450 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual, se le reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a la demandante. A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva de manera retroactiva, a partir de la fecha de su vinculación y con base en el último salario devengado con todos los factores salariales y ii)

de restablecimiento del derecho, solicita: i) el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva de manera retroactiva, a partir de la fecha de su vinculación y con base en el último salario devengado con todos los factores salariales y ii) el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de la cesantía definitiva desde el día hábil 66, contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía (7 de diciembre de 2011) hasta la fecha en que se pagó la prestación (27 de junio de 2012), a razón de un día de salario por cada día de retardo, para un total de 202 días de indemnización, tomando como base el salario final de la Ley 1071 de 2006, con indexación e intereses. Encuentra el Despacho que, efectivamente, la pretensión de restablecimiento del derecho consistente en ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva, no se deriva del contenido del acto acusado, pues en el mismo, no hay ningún pronunciamiento que tenga relación con el derecho reclamado. En este caso, la demandante, previo a instaurar la demanda, ha debido acudir en sede administrativa para reclamar este derecho en virtud del denominado “privilegio de la decisión previa” , según el cual, la administración pública no puede ser llevada a juicio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. Al respecto, el H. Consejo de Estado, en

llevada a juicio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. Al respecto, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 19 de julio de 2007, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, señaló: “Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso y en el evento de no obtener respuesta en el lapso de tres (3) meses se configurará el silencio administrativonegativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional.” (Negrillas fuera de texto). No obstante lo anterior, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben distinguirse dos pretensiones a saber: i) la pretensión de nulidad impetrada y ii) la pretensión de restablecimiento del derecho consecuencial. Así, en este medio de control, el juez está llamado a pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado con el fin de determinar si el mismo fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico y, en caso de encontrarlo incurso en causal de nulidad, debe proceder a ordenar el

mismo fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico y, en caso de encontrarlo incurso en causal de nulidad, debe proceder a ordenar el restablecimiento que hubiere solicitado el demandante en orden a proteger el derecho conculcado, siempre que dicho restablecimiento se derive del acto demandado. Conforme a lo anterior, debe revocarse el proveído de 8 de agosto del 2013, por medio del cual, el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, rechazó la demanda interpuesta por la señora…, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG, pues, el hecho de que una de las pretensiones restablecedoras del derecho, no se derive del acto acusado, no impide que el juez estudie la legalidad del mismo. En otros términos, efectuado el estudio de validez del acto administrativo y, de encontrarlo violatorio del ordenamiento jurídico, será este el momento para definir si son o no procedentes todas las reclamaciones dirigidas a restaurar el derecho subjetivo lesionado. En el sub lite, es claro que la parte actora, también pretende, como restablecimiento del derecho, que se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, con base en el último salario devengado, aspecto éste que sí se deriva del acto administrativo acusado y que integra la otra pretensión resarcitoria.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2.014).

Magistrado Sustanciador: Doctor Luis Alberto Álvarez Parra.

SEGUNDA INSTANCIA

REFERENCIA: Exp. 2012 – 00337DEMANDANTE: NILCE PATRICIA RODRÍGUEZ MÉNDEZ

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMPREMAG.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el Auto del 8 de agosto de 2013, proferido por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, que rechazó la demanda. ANTECEDENTES En el sub lite , la señora Nilce Patricia Rodríguez Méndez, a través de apoderado judicial, ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMPREMAG , para que se declare la nulidad parcial de la Resolución No.1450 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual, el Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá, le reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva. A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague la cesantía definitiva de manera retroactiva, a partir de la fecha de su vinculación como docente y con base en el último salario devengado con todos

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se le reconozca y pague la cesantía definitiva de manera retroactiva, a partir de la fecha de su vinculación como docente y con base en el último salario devengado con todos los factores salariales previstos en la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. También pretende, que se le reconozca y pague la indemnización moratoria por el pago tardío de la totalidad de la cesantía definitiva, desde el día hábil 66, contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía (7 dediciembre de 2011) hasta la fecha en que efectivamente se pagó la prestación (27 de junio de 2012), a razón de un día de salario por cada día de mora, para un total de 202 días de indemnización, con indexación e intereses, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. Mediante Auto del 13 de febrero de 2013 , el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, inadmitió la demanda y le concedió a la parte actora el término de diez (10) días para que la corrigiera y adecuara al tenor de lo establecido en la Ley 1437 de 2011, so pena de rechazo, por considerar que: “El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho utilizado aquí por el demandante, implica, como su nombre lo indica, que debe declararse la nulidad de algún acto de la administración que haya negado el derecho, sea tácito o expreso. En el caso del reconocimiento de la sanción moratoria por el

por el demandante, implica, como su nombre lo indica, que debe declararse la nulidad de algún acto de la administración que haya negado el derecho, sea tácito o expreso. En el caso del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, el apoderado de la actora no está demandando acto administrativo alguno, motivo por el cual debe demostrar el agotamiento de la vía gubernativa y será la respuesta la que deba demandarse. En tal sentido deberá adicionarse la demanda y el poder.” (fls. 65-66) Inconforme con esta decisión, el apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición, argumentando que no existe una petición especial para solicitar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, de modo que, exigirle a la actora el agotamiento de la vía gubernativa, al ser la cesantía una prestación no periódica, hace imposible el acceso a la vía judicial, por vencimiento de términos. Igualmente, señaló que en virtud del artículo 15 del CPACA y el artículo 2º del Decreto 2831 de 2005, el formulario utilizado ante la autoridad demandada para solicitar el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, también comprende la petición de la indemnización moratoria por el pago tardío de aquella. (fls. 68-70). El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, al resolver el recurso de reposición, profirió el Auto de fecha 10 de julio de 2013, en el cual

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, al resolver el recurso de reposición, profirió el Auto de fecha 10 de julio de 2013, en el cual señaló, que la solicitud realizada a través del desprendible de radicación y/o formulario de reconocimiento y pago de cesantías definitivas, no lleva inmersa la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, pues esta última es un derecho que nació con posterioridad al reconocimiento y pago delas cesantías definitivas, tal y como lo dispone el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, según el cual, la mora en el pago de las cesantías se acredita con la no cancelación dentro del término previsto. Igualmente, manifestó, que el acto administrativo por el cual se le otorgó a la actora el reconocimiento de las cesantías definitivas, no es el acto demandable para obtener el pago de la indemnización moratoria, pues para que le sea reconocida, debe demandar el acto que le niegue en forma expresa o tacita esta solicitud, por lo tanto, resolvió no reponer el auto recurrido y señaló que el término para subsanar la demanda quedaría sujeto a lo dispuesto en el artículo 170 del CPACA. (fls.72 y 73). EL AUTO APELADO Mediante proveído de 8 de agosto de 2013 , el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, rechazó la demanda, por considerar que: “Mediante auto del 13 de febrero de 2013 proferido por este Despacho y

Administrativo de Bogotá, rechazó la demanda, por considerar que: “Mediante auto del 13 de febrero de 2013 proferido por este Despacho y notificado por estado electrónico el 14 de febrero de 2013 (fl.65-66), se inadmitió la demanda y se ordenó subsanarla en el término de diez (10) días, so pena de rechazo. El apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición en contra de la anterior providencia (fls. 68-70), el 10 de julio de 2013 el Despacho no repuso la decisión contenida en el auto del 13 de febrero de 2013 y ordenó que el termino para subsanar la demanda quedaba sujeto a lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 72-73). No obstante lo anterior, la parte actora no presentó escrito de subsanación. (…) Así las cosas, como la parte actora omitió subsanar la demanda ordenada por este Despacho, será rechazada”. (fl. 76). EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, reiterando los argumentos expuestos en el recurso dereposición y argumentando, además, que la exigencia de la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria en sede administrativa, es una exageración de las formalidades dispuestas para hacer exigible un derecho, lo cual, contrasta con el principio de acceso a la administración de justicia y los postulados procesales de eficacia y economía procesal del Código

es una exageración de las formalidades dispuestas para hacer exigible un derecho, lo cual, contrasta con el principio de acceso a la administración de justicia y los postulados procesales de eficacia y economía procesal del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, solicitó revocar el auto que rechazó la demanda y, en su lugar, ordenar su admisión. (fls. 78-81). CONSIDERACIONES El caso presente se centra en dilucidar, si la demanda presentada por la señora Nilce Patricia Rodríguez Méndez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FONPREMAG, reúne o no las exigencias de ley, para su admisión. Observa el Despacho que el a quo rechazó la demanda, por considerar que en el caso del reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la cesantía definitiva, la parte actora no pidió la nulidad del acto administrativo que le negó tácita o expresamente ese derecho, razón por la cual, debía demostrar que solicitó ante la administración tal reconocimiento. Al respecto, se tiene que en la demanda se pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 1450 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual, se le reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva a la demandante . A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva de manera retroactiva, a partir de la fecha de su vinculación y con base en el último salario devengado con todos los factores salariales y ii)

de restablecimiento del derecho, solicita: i) el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva de manera retroactiva, a partir de la fecha de su vinculación y con base en el último salario devengado con todos los factores salariales y ii) el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de la cesantía definitiva desde el día hábil 66, contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía (7 de diciembre de 2011) hasta la fecha en que se pagó la prestación(27 de junio de 2012), a razón de un día de salario por cada día de retardo, para un total de 202 días de indemnización, tomando como base el salario final de la Ley 1071 de 2006, con indexación e intereses. Encuentra el Despacho que, efectivamente, la pretensión de restablecimiento del derecho consistente en ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de la cesantía definitiva, no se deriva del contenido del acto acusado, pues en el mismo, no hay ningún pronunciamiento que tenga relación con el derecho reclamado. En este caso, la demandante, previo a instaurar la demanda, ha debido acudir en sede administrativa para reclamar este derecho en virtud del denominado “privilegio de la decisión previa” 1, según el cual, la administración pública no puede ser llevada a juicio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. Al respecto , el H. Consejo de Estado, en

llevada a juicio ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si previamente no se ha requerido por parte del administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez. Al respecto , el H. Consejo de Estado, en sentencia del 19 de julio de 2007, C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, señaló: “Para acudir a la jurisdicción, en ejercicio de las mentadas acciones (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho), es pertinente y en virtud del principio de la decisión previa obtener el pronunciamiento de la administración respecto de los derechos pretendidos, ejercitando el derecho de petición en aras de lograr un acto administrativo expreso y en el evento de no obtener respuesta en el lapso de tres (3) meses se configurará el silencio administrativo negativo; en uno u otro caso, el acto expreso o el originado en la ficción, es el presupuesto para acudir al control jurisdiccional.” 2 (Negrillas fuera de texto). No obstante lo anterior, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben distinguirse dos pretensiones a saber: i) la pretensión de nulidad impetrada y ii) la pretensión de restablecimiento del derecho consecuencial. Así, en 1 PALACIO HINCAPIÉ Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Sexta Edición 2006. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Págs. 5455. 2Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B”, Expediente No.25000-23-25-000-2002-0681355. 2Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “B”, Expediente No.25000-23-25-000-2002-0681301 (6813-05), C.P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, Actor: Nelly Amparo Acosta Arias.este medio de control, el juez está llamado a pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado con el fin de determinar si el mismo fue expedido con sujeción al ordenamiento jurídico y, en caso de encontrarlo incurso en causal de nulidad, debe proceder a ordenar el restablecimiento que hubiere solicitado el demandante en orden a proteger el derecho conculcado, siempre que dicho restablecimiento se derive del acto demandado. Conforme a lo anterior, debe revocarse el proveído de 8 de agosto del 2013, por medio del cual, el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, rechazó la demanda interpuesta por la señora Nilce Patricia Rodríguez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG, pues, el hecho de que una de las pretensiones restablecedoras del derecho, no se derive del acto acusado, no impide que el juez estudie la legalidad del mismo. En otros términos, efectuado el estudio de validez del acto administrativo y, de encontrarlo violatorio del ordenamiento jurídico, será este el momento para definir si son o no procedentes todas las reclamaciones dirigidas a restaurar el derecho subjetivo lesionado. En el sub lite, es claro que la parte actora,

acto administrativo y, de encontrarlo violatorio del ordenamiento jurídico, será este el momento para definir si son o no procedentes todas las reclamaciones dirigidas a restaurar el derecho subjetivo lesionado. En el sub lite, es claro que la parte actora, también pretende, como restablecimiento del derecho, que se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, con base en el último salario devengado, aspecto éste que sí se deriva del acto administrativo acusado y que integra la otra pretensión resarcitoria. Por las razones expuestas se RESUELVE: REVÓCASE el Auto del 8 de agosto de 2013, proferido por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Bogotá, que rechazó la demanda y, en su lugar, se ordena proveer sobre su admisibilidad, en relación con la Resolución No. 1450 del 30 de marzo de 2012, que le reconoció la cesantía definitiva a la demandante.Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado Administrativo de origen.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LAAP/CC