TA CUN - 2012-0087-(24-10-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO SOLDADOS PROFESIONALES – Excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, relacionado con el subsidio familiar / Partidas computables en la asignación de retiro Finalmente, mediante el Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “ASIGNACIÓN DE RETIRO “Artículo 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: “(…) “13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Destacado fuera de texto) Ahora bien, conforme a los argumentos del recurso de alzada, la Sala abordará el estudio de

computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Destacado fuera de texto) Ahora bien, conforme a los argumentos del recurso de alzada, la Sala abordará el estudio de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser manifiestamente violatorio a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Sobre el asunto, estima la Corporación que la excepción de inconstitucionalidad permite al juzgador realizar una ponderación de las normas aplicadas a un caso en concreto frente a las normas de rango constitucional y, si del examen realizado se puede concluir que efectivamente las mismas resultaron contrarias a las normas de rango superior, procede su inaplicación. En el presente caso, el actor considera que el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que establece las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, al omitir incluir el subsidio familiar, vulneró los artículos 13 y 53 de la Constricción Política, razón por la cual solicita su inaplicación en cumplimiento del artículo 4º superior. En relación con el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 superior, es de anotar que este derecho se predica entre sujetos que están en las mismas condiciones, de tal manera que no puede considerarse vulneración alguna cuando se parte de condiciones diferenciales objetivas y razonables. En el presente caso, es claro que existen unas condiciones diferenciales entre los soldados, los suboficiales y oficiales de la institución castrense, pues tienen rangos de autoridad diferentes, requisitos para su ingreso distintos, atribuciones frente

diferenciales entre los soldados, los suboficiales y oficiales de la institución castrense, pues tienen rangos de autoridad diferentes, requisitos para su ingreso distintos, atribuciones frente a las operaciones militares de distinto orden, que implica que tengan unas remuneraciones salariales y prestacionales diferentes. Así, no puede pretenderse unificar los regímenes prestacionales en relación con las partidas computables para liquidar la asignación de retiro, incluyendo en la base de liquidación de los soldados profesionales, el subsidio familiar, como aspira el actor, pues es legítimo que el legislador haya establecido estas diferencias bajo la consideración que en este caso estamos ante sujetos distintos.Ahora bien, en relación con el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se tiene que dicho mandato constitucional enseña que dependiendo del caso en concreto, le corresponde al operador jurídico, establecer cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador. Así, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; situación que no ocurre en el presente caso, pues el legislador fue claro al establecer en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que las únicas partidas computables en la asignación de retiro de los

no ocurre en el presente caso, pues el legislador fue claro al establecer en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que las únicas partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales, son i) el salario mensual y ii) la prima de antigüedad. Además, el parágrafo de dicha disposición no deja duda alguna de la imposibilidad de extender otras partidas a las establecidas, cuando indicó “En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro (…)” Luego, conforme a lo expuesto, no encuentra la Sala vulneración de los preceptos constitucionales invocados por el actor, que comprometa la subsistencia del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013). }Magistrado Sustanciador doctor Luís Alberto Álvarez Parra.

APELACIÓN SENTENCIA

EXPEDIENTE: 2012-0087

DEMANDANTE: JORGE ELIECER RINCÓN CHIQUITO DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. - ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandante,

contra la sentencia proferida en la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, que en el proceso de la referencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Jorge Eliecer Rincón Chiquito, solicitó la nulidad de las siguientes decisiones: -. Oficio No. 69278 de 14 de diciembre de 2011, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante. -. Oficio No. 5392 de 2 de febrero de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: “2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DE 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN

CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1 DE LA

ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DE 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 13.2.1 DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CÁLCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES AL LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD. 2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL

DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR

CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN

UN 60%.

2.3. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA

IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA

COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS

PROFESIONALES, ENTRE ELLOS EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS

LOS DEMÁS MIEMBROS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ASÍ COMO DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y DE POLICÍA, SE LES TIENE EN CUENTA COMO FACTOR EN LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO RESPECTIVA.” De igual manera, solicitó que se disponga el pago del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos, sumas que deben ser indexadas. Así mismo, solicitó se ordene el pago de intereses de mora sobre todos los valores adeudados y se condene en costas a la entidad demandada. El actor considera que los actos acusados están incursos en causal de nulidad por infringir los artículos 13, 25, 29. 53, 58 de la Constitución Política; el artículo 10° de la Ley 4ª de 1992 , los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004, lo cual hizo consistir en lo siguiente: Manifestó, que el demandante ingresó a la actividad militar el 6 de junio de 1989, en condición de Soldado Regular y ostentó dicha calidad hasta el 1° de octubre de 1993, fecha a

Manifestó, que el demandante ingresó a la actividad militar el 6 de junio de 1989, en condición de Soldado Regular y ostentó dicha calidad hasta el 1° de octubre de 1993, fecha a partir de la cual fue aceptado como Soldado Voluntario. Posteriormente, con la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 2000 “ Por el cual se crea el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, fue incorporado como Soldado Profesional desde el 1° de noviembre de 2003. El demandante estuvo en servicio activo hasta el 29 de septiembre de 2010, fecha en la cual fue retirado de la actividad militar y, en consecuencia, mediante la Resolución No 3128 de 7 de septiembre de 2010, le fue reconocida la asignación de retiro, a partir del 30 de los mismos mes y año.Considera, que la asignación de retiro fue efectuada en forma errónea al aplicar la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, contrariando el texto legal, pues decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad tomando un 38.5% sobre este rubro y luego lo suma al 100% del sueldo básico y a ese total le saca el 70%, cuando la norma dispone que debe tomarse el 70% del salario mensual y a ese valor se le suma el 38.5% de la prima de antigüedad. También censura los actos acusados, pues señala que si bien es cierto que el cambio de Soldado Voluntario a Soldado Profesional traía consigo un nuevo régimen salarial y prestacional, también lo es que el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, no permitía su

Soldado Voluntario a Soldado Profesional traía consigo un nuevo régimen salarial y prestacional, también lo es que el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, no permitía su desmejoramiento salarial, como lo hizo la institución, pues disminuyó la asignación mensual en un 20%, dado que de recibir un salario mínimo aumentado en un 60%, pasó a recibir un salario mínimo aumentado en un 40%. Finalmente, consideró que se violó el ordenamiento legal al dejar de incluir el “Subsidio familiar” como partida computable en la asignación de retiro, pues, a pesar de que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, no la incluye, considera el demandante que ha debido tenerse en cuenta en aplicación al principio de igualdad y de favorabilidad previstos en los artículos 13 y 53 del texto superior, razón por la cual solicita su inaplicación en cumplimiento de la excepción de inconstitucionalidad. LA SENTENCIA El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, en la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada dentro del proceso de la referencia, el 12 de julio de 2013, profirió sentencia, corregida mediante Auto de 1° de agosto de 2013, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: La Ley 131 de 1985, respecto de la forma de remuneración de los Soldados Voluntarios, señaló que este personal tiene derecho a una asignación mensual equivalente aun salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, el cual no podrá

Voluntarios, señaló que este personal tiene derecho a una asignación mensual equivalente aun salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Así mismo, tienen derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Agrega, que conforme al Decreto 1793 de 2000, por medio del cual se expide el Régimen de Carrera y el Estatuto de Profesionalización del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985, con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y que expresaron su intención de incorporarse como soldados profesionales y fueron aprobados por los Comandantes de Fuerza, se incorporaron como tales a partir del 1° de enero de 2001, con la antigüedad certificada por cada Fuerza. A estos soldados se les aplica íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad a que tuvieren derecho al momento de incorporación al nuevo régimen. Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, por el cual se expide el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, señaló que dichos servidores tienen derecho a una asignación mensual, equivalente al salario mínimo legal incrementado en un 40%, sin perjuicio de los que estaban vinculados como soldados a 31 de

servidores tienen derecho a una asignación mensual, equivalente al salario mínimo legal incrementado en un 40%, sin perjuicio de los que estaban vinculados como soldados a 31 de diciembre de 2000, quienes recibirían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así las cosas, precisó que si bien es cierto que el último grado desempeñado por el demandante fue el de “Soldado –InfanteProfesional” (sic), también lo es, que para la fecha de 31 de diciembre de 2000, se encontraba vinculado a la Institución castrense en calidad de Soldado Voluntario, cumpliendo con lo dispuesto en el inciso 2° del Decreto 1794 de 2000, esto es, tenía derecho a seguir devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. De otra parte, respecto a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, precisó que atendiendo la literalidad de la norma, la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse teniendo en cuenta el 70% del salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y, a ello sumarle el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad.Respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del demandante, consideró que al no prosperar la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el accionante, habida cuenta que existen diferencias entre la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de oficiales, suboficiales y soldados, no puede prosperar dicha pretensión. Por lo anterior, el aquo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y

la jerarquía, las funciones y las responsabilidades de oficiales, suboficiales y soldados, no puede prosperar dicha pretensión. Por lo anterior, el aquo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reajuste y pague la asignación que percibe mensualmente el actor, tomando como base para su liquidación un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, aplicando el 70% al salario base y a ello sumarle el 38.5 % correspondiente a la prima de antigüedad. Decisión que fue corregida mediante Auto de 1° de agosto de 2013. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada del demandante, apeló la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante escrito que obra en los folios 118-121 vuelto, para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Expuso, que la inconformidad con el fallo recurrido versa sobre el tercer reajuste reclamado, esto es, “ la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro ”, habida cuenta que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad con relación al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por ser una norma abiertamente contraria a lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, toda vez, que los soldados profesionales son los únicos miembros de la institución castrense a quienes no se les incluye dicho factor.

por ser una norma abiertamente contraria a lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, toda vez, que los soldados profesionales son los únicos miembros de la institución castrense a quienes no se les incluye dicho factor. ALEGACIONES FINALES La apoderada de la parte actora, mediante memorial visible en los folios 149-151 vuelto, allegó sus alegatos de conclusión en los cuales reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada.El Agente del Ministerio Público, en concepto que obra en los folios 191 -194, manifestó que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2014, establece claramente que para efectos de calcular la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe tener en cuenta el 70% de la asignación básica y a este resultado se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad y no como lo hace la entidad accionada que toma la asignación básica, le suma el 38.5% de la prima de antigüedad y a este resultado le saca el 70%, generándose una disminución en la asignación de retiro del actor. Argumentó, que en relación con el aumento del 20% en la asignación básica, tiene razón el demandante, debido a que en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, se establece que los servidores que a 31 de diciembre de 2000 se encontraban vinculados como soldados voluntarios, devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%, estableciendo una excepción, frente al nuevo régimen salarial.

como soldados voluntarios, devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%, estableciendo una excepción, frente al nuevo régimen salarial. En cuanto al subsidio familiar, adujo que considera que debe reconocerse como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, tal como se tiene en cuenta a otros miembros de la fuerza pública, esto, a pesar de los previsto en los artículos 13.2 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que no los incluye, lo que genera un trato desigual y discriminatorios, debido a la inconstitucionalidad que ello presenta. Por su parte, la entidad demandada en esta etapa procesal, guardó silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En el presente proceso se debate la legalidad de los siguientes actos administrativos:-. Oficio No. 69278 de 14 de diciembre de 2011, por medio del cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el demandante. -. Oficio No. 5392 de 2 de febrero de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, confirmándola en todas sus partes.

Problema jurídico:

Conforme al recurso de apelación la Sala debe establecer si se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, relacionado con el subsidio familiar.

Normatividad aplicable:

excepción de inconstitucionalidad frente al numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, relacionado con el subsidio familiar.

Normatividad aplicable: Sea lo primero establecer que la Ley 131 de 1985 “por la cual se dictan normas del servicio militar voluntario”, sobre la remuneración dichos servidores, consagró: “Artículo 2.- Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él.” A través de la Ley 578 de 20001, se le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para modificar el régimen de los soldados voluntarios, razón por la cual se

profirió el Decreto 1793 de 2000 , por medio del cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, el cual respecto a la selección, régimen salarial y prestacional de este personal consagró: 1 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional.“Artículo 38 . REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salariales y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…)” “Artículo 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido

adquiridos. (…)” “Artículo 42. AMBITO DE APLICACION. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” De la normatividad transcrita, se puede deducir que el mencionado decreto estableció la incorporación de los soldados voluntarios como soldados profesionales a las Fuerzas Militares, bajo un nuevo régimen prestacional y salarial. A través del Decreto 1794 de 2000, se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual respecto a la asignación salarial mensual dispuso: “Articulo 1 . ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). (Negrilla y subrayado fuera de texto) “Articulo 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un

soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” “Articulo 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. Finalmente, mediante el Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos:

“ASIGNACIÓN DE RETIRO

Finalmente, mediante el Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “ASIGNACIÓN DE RETIRO “Artículo 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: “(…) “13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Destacado fuera de texto) Así, el Decreto 1794 de 2000, estableció el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales, contemplando una prerrogativa para los soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en

vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), de igual manera, el Decreto 4433 de 2004, estableció las condiciones para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro de dichos miembros de las Fuerzas Militares.

Caso concreto: De conformidad con los hechos narrados en la demanda, se tiene que el señor Jorge Eliecer Rincón Chiquito, ingresó a las fuerzas Militares el 06 de junio de 1989, en condición de soldado regular, luego pasó a ser soldado voluntario desde el 1° de octubre de 1991, para luego ser promovido a soldado profesional el 1° de noviembre de 2003 y fue retirado del servicio militar a partir del 29 de septiembre de 2010 (fls. 1 y 52 vuelto).

Ahora bien, conforme a los argumentos del recurso de alzada, la Sala abordará el estudio de la excepción de inconstitucionalidad del numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 , por ser manifiestamente violatorio a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Sobre el asunto, estima la Corporación que la excepción de inconstitucionalidad permite al juzgador realizar una ponderación de las normas aplicadas a un caso en concreto frente alas normas de rango constitucional y, si del examen realizado se puede concluir que efectivamente las mismas resultaron contrarias a las normas de rango superior, procede su inaplicación. En el presente caso, el actor considera que el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004,

efectivamente las mismas resultaron contrarias a las normas de rango superior, procede su inaplicación. En el presente caso, el actor considera que el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, que establece las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, al omitir incluir el subsidio familiar, vulneró los artículos 13 y 53 de la Constricción Política, razón por la cual solicita su inaplicación en cumplimiento del artículo 4º superior. En relación con el derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 superior, es de anotar que este derecho se predica entre sujetos que están en las mismas condiciones, de tal manera que no puede considerarse vulneración alguna cuando se parte de condiciones diferenciales objetivas y razonables. En el presente caso, es claro que existen unas condiciones diferenciales entre los soldados, los suboficiales y oficiales de la institución castrense, pues tienen rangos de autoridad diferentes, requisitos para su ingreso distintos, atribuciones frente a las operaciones militares de distinto orden, que implica que tengan unas remuneraciones salariales y prestacionales diferentes. Así, no puede pretenderse unificar los regímenes prestacionales en relación con las partidas computables para liquidar la asignación de retiro, incluyendo en la base de liquidación de los soldados profesionales, el subsidio familiar, como aspira el actor, pues es legítimo que el legislador haya establecido estas diferencias bajo la consideración que en este caso estamos ante sujetos distintos. Ahora bien, en relación con el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, se tiene que dicho mandato constitucional enseña que dependiendo

estas diferencias bajo la consideración que en este caso estamos ante sujetos distintos. Ahora bien, en relación con el principio de