TA CUN - 2012-0108-(29-05-2014)

ACCION CONTRACTUAL / REPARACION DIRECTA – Contrato de obra –

Construcción adecuación calle 26 al sistema transmilenio – Incumplimiento de Contrato – Falta de legitimación en la causa por activa Cuestión previa Teniendo en cuenta que la parte demandante en su demanda acumuló pretensiones tanto de acciones de controversias contractuales como de la acción de reparación directa, la sala dará prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental, teniendo en cuenta que el trámite procesal de ambas acciones es el mismo, la causa petendi de la demanda es clara en la narración de los hechos, en donde el Instituto de Desarrollo Urbano ejerció en debida forma su derecho a la defensa, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución Política. Legitimación en la causa Teniendo en cuenta que pacíficamente se ha considerado que la legitimación en la causa es un presupuesto de la acción y por ende se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable para alguna de las partes. Dicho presupuesto se diferencia entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera hace referencia a la relación causal procesal existente entre el demandante legitimado de hecho en la causa por activa y el demandado legitimado de hecho en la causa por pasiva y nace con la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio; dicha relación faculta a cada una de las partes a intervenir en el trámite procesal y a ejercer el derecho de defensa y contradicción. Por el contrario, la segunda, supone la conexión entre las partes y los hechos que constituyen el litigio, por un lado, porque resultaron perjudicadas, y por que dieron origen a la producción del

derecho de defensa y contradicción. Por el contrario, la segunda, supone la conexión entre las partes y los hechos que constituyen el litigio, por un lado, porque resultaron perjudicadas, y por que dieron origen a la producción del daño, por lo que si bien siempre existirá legitimación de hecho, no siempre habrá legitimación material, pues esta última se contrae a verificar si existe o no una relación sustancial de la cual puede inferirse que las pretensiones de la demanda sean exigibles o imputables a la demandada, para así proferir una decisión de fondo, sobre las pretensiones formuladas por la parte demandante y las defensas aducidas por la parte demandada. Con relación a la acción de controversias contractuales: El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo estipula: “De las controversias contractuales . Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. De la lectura anterior, la sala infiere que para determinar la legitimación en la causa en una acción de controversias contractuales se debe determinar que la controversia verse sobre cualquiera de las partes de un contrato estatal, es decir la regla general dispone que dicha acción de controversias contractuales solamente la pueden ejercer las partes de un contrato estatal.Con relación a la acción de reparación directa:

controversia verse sobre cualquiera de las partes de un contrato estatal, es decir la regla general dispone que dicha acción de controversias contractuales solamente la pueden ejercer las partes de un contrato estatal.Con relación a la acción de reparación directa: De aceptarse que la acción formulada por la parte demandante fue la de reparación directa, el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo estipula: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”. Por lo tanto, en este caso se encontrarían legitimados en la causa por activa y por pasiva Helm Bank S.A. y el Instituto de Desarrollo urbano – IDU, respectivamente, por cuanto la parte demandante consideró que el IDU omitió realizar los pagos a la fiducia No. 3-4-2012 que se generaron con ocasión a la ejecución del contrato de obra No. 137 de 2007. Procedibilidad de la acción de reparación directa Teniendo en cuenta que si bien es cierto, Helm Bank S.A. consideró que el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU omitió realizar los pagos por la ejecución de la obra del contrato No. 137 de 2007, a la fiduciaria, pues ello era el compromiso una vez el IDU fue notificado de la cesión del crédito, en principio el IDU estaba en la obligación de cumplirla, pero no hay tal omisión, ni culpa del IDU, por las siguientes razones:

1. Las obligaciones contractuales estipuladas en el contrato No. 137 de 2007,

en la obligación de cumplirla, pero no hay tal omisión, ni culpa del IDU, por las siguientes razones:

1. Las obligaciones contractuales estipuladas en el contrato No. 137 de 2007, fueron incumplidas por el contratista unión temporal Transvial, así quedó plasmado en el oficio del 23 de marzo de 2010, mediante el cual el IDU le da respuesta a una petición de la fiduciaria, mediante la cual le informó que fue el mismo contratista, unión temporal Transvial, quien solicitó la cesión del contrato a Conalvías, como una alternativa para la solución dentro del proceso administrativo de declaratoria de caducidad del contrato.

2. La unión temporal Transvial fue quien incumplió el contrato de fiducia No. 3-42012, por cuanto en el mismo se acordó que en caso de no efectuarse los pagos del contrato de obra los fideicomitentes debían adicionar y sustituir a favor del fideicomiso otros contratos, así quedó plasmado en el parágrafo primero del numeral 5.1 en el que se estipuló: “En el evento de presentarse incumplimiento derivado de los pagos de el contrato de obra, los fideicomitentes deberán adicionar y sustituir a favor del fideicomiso, nuevos contratos que hayan suscrito los fideicomitentes y/o la UT Transvial con otras personas”; y el numeral 6.1.1. se señaló: “En el evento que los recursos que conforman el fondo fuente de pago descrito en el presente numeral sean insuficientes para cumplir con el pago de las obligaciones a cargo de los fideicomitentes y/o la UT Transvial a favor de el

señaló: “En el evento que los recursos que conforman el fondo fuente de pago descrito en el presente numeral sean insuficientes para cumplir con el pago de las obligaciones a cargo de los fideicomitentes y/o la UT Transvial a favor de el (os) acreedor (es), los fideicomitentes dentro de los tres días hábiles siguientes al requerimiento efectuado por la fiduciaria en este sentido, deberá suministrar los recursos faltantes, con el fin de que la fiduciaria pueda cumplir con el objeto de este contrato.(…)”.3. Finalmente, las partes afirmaron que las obras ejecutadas y debidamente realizadas por la unión temporal Transvial, en virtud del contrato No. 137 de 2007, se efectuaron el 16 de febrero de 2010, razón por la cual solamente hasta dicha fecha el IDU debía realizar los pagos a la fiducia, toda vez que no hay prueba dentro del proceso que la unión temporal Transvial, después de la fecha mencionada, que demostrara que la unión temporal ejecutó más obras, por lo que se infiere que las nuevas obras fueron ejecutadas por Conalvías. (…) Declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa de Helm Bank S.A., dentro de la acción de controversias contractuales.

NORMAS: ARTICULOS 1634, 1959 Y 1963 CODIGO CIVIL – ARTICULO 3 LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 86 CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014) MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN EXPEDIENTE: 25000 23 26 000 2012 00108 00

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

HELM BANK S.A.

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

ACCIÓN CONTRACTUAL – REPARACIÓN DIRECTA

I. ANTECEDENTES Rituado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la sala procede a dictar sentencia en el proceso de la referencia, iniciado por demanda interpuesta por Helm Bank S.A. contra el Instituto de Desarrollo

Urbano – IDU.

1. Hechos de la demanda: El apoderado de la parte demandante señaló los

siguientes hechos, que a continuación se resumen:

1. El 20 de noviembre de 2007, se conformó la unión temporal Transvial integrada por las sociedades Condux S.A. de C.V.; Tecnología e Ingeniería

Avanzada S.A. de C.V.; Megaproyectos S.A.; Maquinaria, Ingeniería y Construcción S.A. – Mainco S.A.; Bitácora Soluciones Compañía Limitada y Translogic S.A., para participar en la licitación pública No. IDU-LP-DG-022-2007, adelantada por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Dicha licitación les fue adjudicada, y su objeto fue la: “ejecución de la totalidad de las obras de

adelantada por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. Dicha licitación les fue adjudicada, y su objeto fue la: “ejecución de la totalidad de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26(avenida Jorge Eliécer Gaitán) al sistema Transmilenio y posterior mantenimiento en el tramo 3 comprendido entre la transversal 76 y la carrera 42B y en el tramo 4 comprendido entre la carrera 42B y la carrera 19, grupo 4 de la licitación pública”, por valor de $315.580.224.330.

2. El 14 de abril de 2008, los integrantes de la unión temporal Transvial suscribieron con la Fiduciaria de Occidente S.A. el contrato de fiducia mercantil

irrevocable de administración No. 3-4-2012 UT Transvial, modificado mediante otrosí No. 1 de fecha 11 de agosto de 2008, cuyo objeto consistió en: “ la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes que transfieran los fideicomitentes descritos en el numeral 5.1 del capítulo V del presente para que la fiduciaria como vocera y administradora del mismo, los maneje, custodie y administre, invirtiendo los recursos dinerarios en la forma que se señala más adelante, quedando facultada la fiduciaria, para: i) Constituir un fondo fuente de pago en los términos y condiciones que se estipulan más adelante en el presente contrato para atender prioritariamente las obligaciones financieras a favor de él (os) acreedor (es) y a cargo del fideicomiso y/los fideicomitentes y/o la UT

pago en los términos y condiciones que se estipulan más adelante en el presente contrato para atender prioritariamente las obligaciones financieras a favor de él (os) acreedor (es) y a cargo del fideicomiso y/los fideicomitentes y/o la UT Transvial, conjunta, individual o separadamente; ii) Efectuar los pagos que instruyan los fideicomitentes con los excedentes de los recursos del fideicomiso, una vez realizadas las reservas necesarias para atender el pago del servicio de la deuda de las obligaciones financieras a favor de el(os) acreedores; y iii) Restituir a título de devolución de aportes, a los fideicomitentes los recursos remanentes una vez realizados los pagos anteriormente mencionados”.

3. En el numeral 5.1 del contrato de fiducia se estipuló: “Bienes del fideicomiso: Los fideicomitentes para el cumplimiento del objeto de este contrato, se obligan a transferir a la fiduciaria los siguientes

bienes:

1. La suma de $1.000.000 al momento de la suscripción del presente fideicomiso.

2. Los derechos económicos activos de cobro derivados del contrato de obra, exceptuándose los correspondientes al pago del anticipo.

3. Los demás bienes que aporten los fideicomitentes para el desarrollo del presente contrato. En caso de tratarse de recursos en efectivo, los mismos serán consignados en las cuentas abiertas a nombre del

fideicomiso “Fiduoccidente – Fideicomiso No. 3-4-2012 – UT Transvial”.

4. Con la celebración del contrato de fiducia, de acuerdo al numeral 5.1

fideicomiso “Fiduoccidente – Fideicomiso No. 3-4-2012 – UT Transvial”.

4. Con la celebración del contrato de fiducia, de acuerdo al numeral 5.1

(anteriormente citado) los fideicomitentes transfirieron los derechos económicos o de créditos derivados del contrato de obra No. 137 de 2007, para lo cual se obligaron a notificar conjuntamente con la fiduciaria al IDU y obtener su aceptación.

5. En desarrollo del contrato de fiducia, la fiduciaria en atención a las instrucciones de los fideicomitentes, registró como beneficiarios de los pagos a entidades financieras y no financieras, y amparó obligaciones a cargo del

patrimonio autónomo fiduoccidente - fideicomiso No. 3-4-2012 Transvial y en otros casos obligaciones a cargo de los miembros de la UT Transvial. Una de las entidades registradas como beneficiarias de los pagos fue la parte demandante,la cual concedió dos créditos utilizados por la unión temporal para atender los requerimientos de liquidez, así: Obligación No. Préstamo Fecha del préstamo 051421-01 $7.500.000.000 Junio 25 de 2008 523770-00 $3.900.000.000 Marzo 5 de 2009

6. A través de Transmilenio el IDU giró al patrimonio autónomo la suma de $26.951.756.238, de conformidad a las actas de recibos parciales de obra, y quedaron pendientes de pago la suma de $193.954.400.793.

7. Como consecuencia de haberse recibido el pago del crédito No. 051421-01

$26.951.756.238, de conformidad a las actas de recibos parciales de obra, y quedaron pendientes de pago la suma de $193.954.400.793.

7. Como consecuencia de haberse recibido el pago del crédito No. 051421-01 por parte de un tercero, en aplicación del principio de subrogación, Helm Bank S.A. cedió los derechos de dicho crédito, por lo tanto la demanda solamente hace referencia al crédito por la suma de $3.900.000.000; del cual quedó un saldo del capital, por la suma de $2.792.475.526, más intereses causados hasta el 30 de junio de 2011, por la suma de $715.350.684, que no fue cubierto por el patrimonio autónomo.

8. El 16 de febrero de 2010, mediante oficio IDU – 011369 DG 105, el IDU autorizó la cesión y no se tuvo en cuenta que los derechos de crédito habían sido cedidos a favor del patrimonio autónomo, por lo que no se ordenó el pago de los dineros provenientes de las actas periódicas de avance de obra y de mantenimiento correspondientes al contrato IDU No. 137 de 2007 para proceder a pagarlos al Grupo Vías Bogotá SAS.

9. El 17 de febrero de 2010, la unión temporal Transvial en calidad de cedente y la promesa de sociedad futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá .S.A.S. en calidad de cesionario, suscribieron el contrato de cesión del contrato de obra IDU 137 de 2007, y se incluyeron las obligaciones del contrato y los derechos de crédito que habían sido transferidos al patrimonio autónomo.

calidad de cesionario, suscribieron el contrato de cesión del contrato de obra IDU 137 de 2007, y se incluyeron las obligaciones del contrato y los derechos de crédito que habían sido transferidos al patrimonio autónomo.

10. Por lo anterior, la parte demandante inició un proceso ejecutivo, pero en virtud del trámite de liquidación de las sociedades Bitácora Soluciones y Cia Ltda., Ponce de León y Asociados S.A., Ingenieros Consultores, MNV S.A. y Translogistic S.A. desistió del proceso ejecutivo, para poder solicitar el reconocimiento de su derecho dentro de los procesos concursales.

2. Pretensiones El apoderado de las sociedades demandantes solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas (folio 22 a 25 C.1):

“Principales:

1. Se declare que en virtud de la cesión de los derechos de crédito vinculados al contrato de obra pública IDU-0137 de 2007, realizada a favor del patrimonio autónomo que surgió del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, fuente de pago y pagos No. 34-2012 UT Transvial administrado por Fiduciaria de Occidente S.A.mientras el mencionado contrato de obra se encuentre vigente y en ejecución, el IDU ha estado y está obligado a pagar a favor del Helm Bank S.A. como causahabiente de los derechos transferidos en su

momento al patrimonio autónomo Fiduoccidente Fideicomiso No. 3-42012 Transvial, las sumas que se generen en desarrollo del mismo, de conformidad con las liquidaciones realizadas en las actas de obra

momento al patrimonio autónomo Fiduoccidente Fideicomiso No. 3-42012 Transvial, las sumas que se generen en desarrollo del mismo, de conformidad con las liquidaciones realizadas en las actas de obra periódicas que se hayan suscrito a partir del 16 de febrero de 2010, independientemente de quien haya asumido la calidad de contratista.

2. Se declare que el IDU incumplió la obligación contractual de pagar o de ordenar el pago a favor del patrimonio autónomo administrado por Fiduciaria de Occidente S.A. derivado del contrato de fiducia mercantil

irrevocable de administración, fuente de pago y pagos No. 3-4-2012 UT Transvial, hoy de su causahabiente Helm Bank S.A,. los dineros que se causaron en virtud de la ejecución de los trabajos a los cuales se refiere el contrato de obra pública IDU – 137 de 2007, a partir del 16 de febrero de 2010, y hasta que dicho contrato de obra termine.

3. Como consecuencia de lo anterior, se condene al IDU a pagar a favor de mi representada Helm Bank S.A. como cesionaria de los derechos activos o de crédito vinculados al contrato de obra pública IDU-137 de 2007, en virtud de la transferencia que la Fiduciaria de Occidente S.A. hizo a su favor, todas las sumas que se hayan causado en virtud de la ejecución del citado contrato de obra pública desde el 16 de febrero de 2010 hasta amortizar el saldo por capital de crédito número 523770-00 y los intereses causados, liquidados a la tasa más alta autorizada por el artículo 884 del Código de Comercio, desde que dicho crédito se hizo exigible y hasta el momento en que se produzca su pago.

y los intereses causados, liquidados a la tasa más alta autorizada por el artículo 884 del Código de Comercio, desde que dicho crédito se hizo exigible y hasta el momento en que se produzca su pago.

4. Se condene al IDU al pago de las costas y de las agencias en derecho, así como al reconocimiento de los intereses que se causen sobre la condena a partir de la sentencia, de conformidad con las normas aplicables.

Pruebas subsidiarias: En subsidio de lo anterior, solicito que se acojan las siguientes

pretensiones:

1. Se declare que el IDU cometió una culpa y falló en la prestación del servicio público a su cargo, al aceptar la cesión plena del contrato de obra IDU 037 de 2007 a favor de un tercero en concreto de la promesa futura de sociedad Grupo Vías de Bogotá S.A.S., no obstante que de manera previa había aceptado la cesión parcial de dicho contrato, en lo que tenía que ver con los derechos económicos o de crédito que en su momento fueron transferidos al patrimonio autónomo Fiduoccidente

Fideicomiso No. 3-4-2012 Transvial, administrado por Fiduciaria de Occidente S.A.2. Se declare que en virtud de dicha culpa o de la falla en la prestación del servicio público, el IDU es responsable de los daños causados al patrimonio autónomo Fiduoccidente Fideicomiso No. 3-4-2012 Transvial y a través suyo, a mi representada Helm Bank S.A. en su condición de beneficiaria de la fuente de pago y causahabiente de los derechos de crédito que en su momento le fueron transferidos a dicho

Transvial y a través suyo, a mi representada Helm Bank S.A. en su condición de beneficiaria de la fuente de pago y causahabiente de los derechos de crédito que en su momento le fueron transferidos a dicho patrimonio en la proporción que le corresponda por las sumas pendientes de pago derivadas del crédito No. 523770-0, en su momento otorgado por ella al mismo patrimonio para atender los requerimientos dinerarios de la obra pública contratada.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de reparación de los daños causados, se condene al IDU a pagar a mi poderdante el saldo por capital de crédito número 523770-00 y los intereses causados sobre el mismo, liquidados a la tasa más alta autorizada por el artículo 884 del Código de Comercio, desde que dicho crédito se hizo exigible y hasta el momento en que se produzca su pago.

4. Se condene en costas a la entidad pública demandada y al pago de intereses sobre la condena a partir de la sentencia, de conformidad con las normas aplicables.

Segundas subsidiarias: En subsidio de las pretensiones principales y de las primeras subsidiarias,

solicito que se acojan las siguientes:

1. Declarar que en virtud de la cesión del contrato de obra pública IDU-137 de 2007 que se produjo el 17 de febrero de 2010 a favor de la promesa de sociedad futuro Grupo Vías Bogotá S.A.S. aceptada por el IDU como fórmula para propender por la prestación eficiente del servicio público vinculado a las funciones a su cargo y en procura de salvaguardar el interés general ínsito en la ejecución de la obra, ante la

IDU como fórmula para propender por la prestación eficiente del servicio público vinculado a las funciones a su cargo y en procura de salvaguardar el interés general ínsito en la ejecución de la obra, ante la situación de incumplimiento en la cual se encontraba el anterior contratista unión temporal Transvial, se causó un daño especial a mi patrocinada Helm Bank S.A. que ella no está obligada a soportar, al verse privada por esta decisión adoptada por el IDU de la fuente de pago que había sido prevista para atender el reembolso del crédito que Helm Bank S.A. había otorgado en su momento para suplir los recursos que fueron destinados a la ejecución de dicha obra.

2. En virtud de lo anterior, a título de reparación de dicho daño y con el fin de evitar un detrimento patrimonial injustificado a mi patrocinada, se condene al IDU a pagarle al saldo por capital del crédito número 523770-00 y los intereses causados, liquidados a la tasa más alta autorizada por el artículo 884 del Código de Comercio, desde que dicho crédito se hizo exigible hasta el momento en que se produzca su pago o, por lo menos, junto con la indexación sobre el valor de dicho crédito que se haya causado.3. Se condene al IDU al pago de intereses sobre la condena a partir de la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con las normas aplicables, así como las costas causadas”.

3. Cargos propuestos por el demandante El apoderado de la parte demandante en estricto sentido no imputó cargo alguno, sino que en la demanda señaló en el capítulo de fundamentos legales, lo

así como las costas causadas”.

3. Cargos propuestos por el demandante El apoderado de la parte demandante en estricto sentido no imputó cargo alguno, sino que en la demanda señaló en el capítulo de fundamentos legales, lo

siguiente:

1. A partir del 16 de febrero de 2010, el IDU al pagar las actas de obra parciales a un tercero distinto a su titular, es decir, el patrimonio autónomo representado por la Fiduciaria de Occidente S.A., se incumplieron obligaciones contractuales “ en la medida en que realizó un pago no liberatorio para ella, al no haber sido efectuado en cabeza de su acreedor, sino de alguien que no ostentaba dicha calidad”, por lo que se desconocieron los artículos 1634 y 1963 del Código Civil.

2. Al aceptar la cesión de la totalidad de los derechos económicos vinculados al contrato IDU – 137 a favor de un tercero, la promesa de sociedad futura Grupo Vial de Bogotá S.A.S., el IDU desconoció que los derechos de crédito del contrato habían sido transferidos al patrimonio autónomo, desconociendo lo estipulado en el artículo 1959 del Código Civil. Lo cual, constituyó una conducta culposa y una falla del servicio que afectó los intereses de la parte demandante que confirieron en la fuente de pago que se les ofreció para atender el pago del crédito otorgado, que finalmente sirvió para la obra pública contratada, de conformidad con el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

3. Si bien jurídicamente se pudiera admitir que era posible para el IDU aceptar la cesión de los derechos de crédito, el IDU al conocer el interés de la cesión inicial,

conformidad con el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

3. Si bien jurídicamente se pudiera admitir que era posible para el IDU aceptar la cesión de los derechos de crédito, el IDU al conocer el interés de la cesión inicial, el cual fue asegurar a los acreedores una fuente de pago que permitiera el reembolso del crédito otorgado, se imponía a la entidad salvaguardar los intereses de los acreedores; a pesar que el IDU podría señalar que primaba el interés general, se causó un daño especial a los acreedores del patrimonio autónomo, incluyendo al Helm Bank S.A.

4. Trámite Mediante auto del 12 de abril de 2012, la subsección “A” de la sección tercera de la corporación, inadmitió la demanda para que se allegara en debida forma el poder otorgado por la parte demandante (folios 39-40 C.1). El 7 de junio de 2012, se admitió la demanda, y se ordenó la notificación al director del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU (folios 45-46 C.1).

Por auto del 15 de agosto de 2012, el magistrado ponente avocó el conocimiento del proceso (folio 50 C.1). Dentro del término legal, el apoderado de la parte demandante reformó la demanda, y se pronunció respecto de la sentencia del 25 de abril de 2012, radicado 20817, C.P. Enrique Gil Botero, mediante el cual el Consejo de Estado señaló que los cesionarios de derechos económicos en un contrato celebradocon una entidad pública debían demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no por la acción contractual, para concluir que en

señaló que los cesionarios de derechos económicos en un contrato celebradocon una entidad pública debían demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no por la acción contractual, para concluir que en dicha decisión el Consejo de Estado señaló que: “la acción contractual derivada de los contratos estatales aunque beneficia inicialmente a las partes originalmente contratantes, no impide que en virtud de la decisión del acreedor de obtener liquidez, para lo cual lleva adelante la cesión de los derechos económicos del contrato a un tercero, se reconozcan a favor de este último, en su condición de cesionario, las mismas garantías privilegios y acciones que el acreedor original tenía”; indicó que de admitirse la tesis del Consejo de Estado, de conformidad con los hechos de la demanda, a su poderdante le asistía el interés legítimo de pretender la indemnización causada, a través de la interposición de la acción de reparación directa; y con relación a la nulidad y restablecimiento del derecho, consideró que esta decisión era inaceptable ya que virtud de una omisión de la entidad pública, no era necesario provocar una respuesta de la misma para poder demandar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (folios 51 a 59 C.1). - Mediante auto de 17 de octubre del 2012, se admitió la reforma a la demanda (folio 62 C.1).

5. Contestación de la demanda El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y señaló lo siguiente (folios 65 a 98 C.1): - En primer lugar, realizó un recuento de los hechos de la demanda, para indicar

El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y señaló lo siguiente (folios 65 a 98 C.1): - En primer lugar, realizó un recuento de los hechos de la demanda, para indicar que la posición de la entidad fue que desde el mes de febrero de 2010, ante los requerimientos de la Fiduciaria de Occidente con ocasión a la cesión del contrato 137 de 2007, éste tuvo que ser cedido como alternativa de solución ante el inicio del procedimiento administrativo de declaratoria de caducidad. Decisión que fue conocida por el cedente, cesionario y la fiduciaria, a través de los oficios IDU-065303 del 23 de septiembre de 2009, 009683 del 10 de febrero de 2010, 014128 del 23 de febrero de 2010, 018105 del 10 de marzo de 2010 y 20281 del 23 de marzo de 2010. Básicamente en las comunicaciones se indicó que el fideicomiso no surgió como consecuencia de exigencias del pliego de condiciones, y señaló que “Frente al contratista cesionario nace un derecho personal y correlativamente nace una obligación del IDU para con él y no es otra que la que tuvo hasta el momento de la cesión con la unión temporal Transvial. La obligación del IDU de pago es con quien va a ejecutar las obras y quien en adelante tiene los derechos de cobro y la entidad no está en posición de satisfacer los derechos personales de quien cedió el contrato”. - De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación pública tiene como finalidad garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios

satisfacer los derechos personales de quien cedió el contrato”. - De conformidad con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación pública tiene como finalidad garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos; que con la celebración del contrato IDU 137 de 2007, se reflejó en la construcción de la infraestructura para la prestación del servicio público de transporte que garantice la movilidad, por lo que para la entidad no es de recibo que un contrato privado de fiducia mercantil, que tiene por objeto la constitución de un patrimonio autónomo con los bienes que transfiera los fideicomitentes para el cumplimiento del objeto del contrato de fiducia No. 3-4-2012, sea oponible alIDU, de manera que impida utilizar las facultades de la administración para lograr el cumplimiento de los fines de la contratación pública, tanto es así, que en el numeral 5.1 del contrato de fiducia se estableció que en el evento de presentarse incumplimiento derivado de los pagos del contrato de obra, los fideicomitentes se obligaban a adicionar y sustituir el fideicomiso con nuevos contratos que sirvieran de fuente de pago de los préstamos recibidos.

• Mediante memorando de instrucción jurídica No. 1 de 2009, la entidad señaló que la cesión puede estar contenida en un contrato de fiducia mercantil, el cual nace de la autonomía de la voluntad del contratista