TA CUN - 2012 - 246-(28-01-2014)

ACCION DE TUTELA – CONSULTA – MULTA POR DESACATO A FALLO DE TUTELA – NULIDAD DE LO ACTUADO – El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, determina el trámite incidental, que en virtud del artículo 4º del Decreto 306 de 1992, resulta aplicable a los incidentes para determinar la existencia o no de desacato a órdenes judiciales de tutela / La apertura de la etapa probatoria resulta indispensable para requerir a la autoridad accionada a fin de que acredite el cumplimiento de la orden impartida, antes de proceder a resolver el incidente de desacato / Al no brindársele la oportunidad a la autoridad en tutelada de allegar o participar en la práctica de pruebas, se le vulnera el derecho de defensa y debido proceso, incurriendo en causal de nulidad procesal, conforme al artículo 140 de Código de Procedimiento Civil, causal 6ª y, conforme al artículo 144 ibidem, numeral 4º, dicha nulidad es insaneable En ese orden de ideas, el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil determina el trámite incidental que, en virtud del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 y del artículo 4 de dicha codificación, resulta aplicable a los incidentes para determinar la existencia o no de desacato a órdenes judiciales de tutela, para respetar los derechos al debido proceso y a la defensa del incidentado. El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil,… Es decir, que no se dio cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al omitir el decretó y practica de las pruebas necesarias previo a

Es decir, que no se dio cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al omitir el decretó y practica de las pruebas necesarias previo a decidir el incidente promovido, así como tampoco le corrió el traslado de los diez (10) días allí señalados. Lo anterior es así, puesto que la apertura de la etapa probatoria resultaba indispensable para requerir a la autoridad accionada con el fin de que compareciera y acreditara en esta instancia el cumplimiento de la orden impartida, por lo que se hacía necesario e inexcusable decretar y allegar las pruebas que demostraran la real situación jurídica e individual del incidentado; y una vez agotado este paso, proceder si a resolver el incidente de desacato interpuesto por el afectado. Destacadas las señaladas omisiones, es claro que a la autoridad entutelada contra la cual se promovió la sanción por desacato, no se le brindó la oportunidad de allegar o participar en la práctica de pruebas, dentro de la etapa probatoria, lo cual vulnera su derecho de defensa y debido proceso, de tal manera que el juez de instancia incurrió en la causal 6° de nulidad procesal estipuladas en el artículo 140 del C. de P.C. De este modo, el auto de 10 de septiembre de 2013 constituye un acto importuno, por parte del a quo, toda vez que incumplió con lo señalado en el numeral 3° del artículo 137 del C. de P.C. Sin la observancia de ésta formalidad queda configurada así la nulidad insaneable de lo actuado, conforme al numeral 4 del artículo 144 del C.P.C., leído a contrario sensu y al inciso segundo del

la observancia de ésta formalidad queda configurada así la nulidad insaneable de lo actuado, conforme al numeral 4 del artículo 144 del C.P.C., leído a contrario sensu y al inciso segundo del artículo 357 ibídem, oficiosamente, según lo establece el artículo 145 de esta misma codificación, será declarada la nulidad de todo lo actuado en el presente incidente, por los argumentos expuestos en la parte superior de esta providencia.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “D”

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil catorce (2014) Acción de Tutela: 2012-00246

Actor: BERNARDO ZULUAGA GONZÁLEZ.Accionada: INSTITUTO NACIONAL

PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPECMagistrado Sustanciador: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES. _______________________________________________________________________ La Sala avoca el conocimiento, en grado jurisdiccional de consulta, del auto de 10 de septiembre de 2013 (Fls. del 32 al 38), por el cual el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., Sección Segunda, impuso la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al “Doctor JULIO ERNESTO BELTRÁN PULIDO Subdirector de Atención en salud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” (Fl. 38), por el desacato al fallo de tutela de fecha 18 de diciembre de 2012, a través del cual amparó el derecho fundamental a

PULIDO Subdirector de Atención en salud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” (Fl. 38), por el desacato al fallo de tutela de fecha 18 de diciembre de 2012, a través del cual amparó el derecho fundamental a la salud de la parte actora, proferido por ese mismo despacho judicial.

ANTECEDENTES.

En sentencia de 18 de diciembre de 2012 , el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, concedió al actor la tutela de su derecho fundamental a la salud, ordenándole en el numeral primero: “ al Gerente del Proyecto CAPRECOMINPEC, para que dentro del término e cuarenta y ocho (48)horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, fije fecha y hora para la práctica del TAC de senos paranasales, la valoración de un especialista en cirugía máxilofacial y rehabilitación oral.” (Fl. 32). Sin embargo, el 22 de mayo de 2013, el señor Bernardo Zuluaga González, radicó en la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos memorial a través del cual solicita la apertura del incidente de desacato, por no haber dado cumplimiento al fallo de tutela proferido el 18 de diciembre de 2012. (Fls. 1, 2 y 3). Frente a dicha solicitud, el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., Sección Segunda, requirió mediante auto de fecha 5 de junio de 2013 al Líder Nacional del Proyecto CAPRECOM-INPEC, Dr. JUAN CARLOS FONTALVO

Circuito Judicial de Bogotá, D. C., Sección Segunda, requirió mediante auto de fecha 5 de junio de 2013 al Líder Nacional del Proyecto CAPRECOM-INPEC, Dr. JUAN CARLOS FONTALVO GAMARRA, para que en el término de tres (3) días acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. En vista que la autoridad incidentada no pudo ser notificada de forma personal de acuerdo con lo señalado en el Informe de notificaciones que obra a folio 7, el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., Sección Segunda volvió arequerir al Líder Nacional del Proyecto CAPRECOM-INPEC, Dr. JUAN CARLOS FONTALVO GAMARRA, el 5 de junio de 2013, tal y como se observa a folio 9 del cuaderno incidental. Mediante oficio de fecha 9 de julio de 2013, el Líder Nacional del Proyecto CAPRECOM-INPEC, de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM, respondió que al señor Bernardo Zuluaga González, quien se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario “La Picota”, “le fue generado las autorizaciones de servicios relacionado NUA 8917918 para TOMOGRAFIA AXIAL COMPUTARIZADA DE SENOS PARANASALES O CARA, NUA 7769866 para “CONTROL POR MEDICINA ESPECIALIZADA” NUA 7769734 para “CONSULTA POR PRIMERA VEZ POR MEDICINA

POR MEDICINA ESPECIALIZADA” NUA 7769734 para “CONSULTA POR PRIMERA VEZ POR MEDICINA ESPECIALIZADA, Y NUA 72346682 para “CONSULTA EXTERNA POR OTORRINOLARINGOLOGIA” (Fl.14). También señaló que se hizo entrega a Sanidad del INPEC dichas autorizaciones para que concreten la cita y el traslado del interno. Finalmente solicitó se exonere a CAPRECOM de cualquier responsabilidad por desacato, toda vez que dio cumplimiento según lo establecido en la orden de tutela. Posteriormente, por auto de 15 de julio de 2013 (Fl. 20 y respaldo), la Juez ordenó requerir al Subdirector de Atención en Salud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, para que acreditará el cumplimiento de la orden de tutela, toda vez que CAPRECOM ya había autorizado el examen y la cita con el especialista del actor. En vista de que el Subdirector de Atención en Salud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-guardó silencio, el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., Sección Segunda a través de Auto de fecha 8 de agosto de 2013 (Fls. 24, 25 y 26), abrió el incidente de desacato y ordenó correrle traslado por el término de tres (3) días a la parte accionada. Posterior a ello, a través del auto de fecha 10 de septiembre de 2013, resolvió el incidente de desacato.

AUTO CONSULTADO.

Finalmente, a través de Auto de fecha 10 de septiembre de 2013 (Fls. del 32 al 38), el

Posterior a ello, a través del auto de fecha 10 de septiembre de 2013, resolvió el incidente de desacato.

AUTO CONSULTADO.

Finalmente, a través de Auto de fecha 10 de septiembre de 2013 (Fls. del 32 al 38), el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, D. C., Sección Segunda, impuso la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al “Doctor JULIO ERNESTO BELTRÁN PULIDO Subdirector de Atención en salud del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” (Fl. 38), por el desacato al fallo de tutela de fecha 18 de diciembre de 2012.

CONSIDERACIONES: 1. Normatividad que reglamenta el cumplimiento del fallo en la acción de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 establece, en relación con el cumplimiento del fallo de tutela, lo siguiente: “ARTICULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al

superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.” Así mismo, el artículo 52 ibídem, señala: “ARTICULO 52. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. APARTE TACHADO INEXEQUIBLE POR SENTENCIA C-243/96. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.” Por su parte, el Decreto 306 de 1992, en su artículo 9, dispuso: “ARTÍCULO 9. IMPOSICIÓN DE SANCIONES . Para efectos de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, cuando de acuerdo con la Constitución o la ley el funcionario que haya incumplido una orden proferida por el juez sólo pueda ser sancionado por determinada autoridad

Decreto 2591 de 1991, cuando de acuerdo con la Constitución o la ley el funcionario que haya incumplido una orden proferida por el juez sólo pueda ser sancionado por determinada autoridad pública, el juez remitirá a dicha autoridad copia de lo actuado para que ésta adopte la decisión que corresponda.”Y con respecto al proceso para la imposición de sanciones, el artículo 4 de la misma normativa prevé: “ARTÍCULO 4. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO 2591 DE 1991 . Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho decreto. Cuando el juez considere necesario oír a aquel contra quien se haya hecho la solicitud de tutela, y dicha persona sea uno de los funcionarios que por ley rinden declaración por medio de certificación jurada, el juez solicitará la respectiva certificación.” En ese orden de ideas, el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil1 determina el trámite incidental que, en virtud del artículo 4 del Decreto 306 de 1992 y del artículo 4 de dicha codificación, resulta aplicable a los incidentes para determinar la existencia o no de desacato a órdenes judiciales de tutela, para respetar los derechos al debido proceso y a la defensa del incidentado. El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, es del siguiente tenor:

órdenes judiciales de tutela, para respetar los derechos al debido proceso y a la defensa del incidentado. El artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 137. PROPOSICION, TRÁMITE Y EFECTO DE LOS INCIDENTES. ARTÍCULO DEROGADO POR EL LITERAL C) DEL ARTÍCULO 626 DE LA LEY 1564 DE 2012. RIGE A PARTIR DEL 1º DE ENERO DE 2014, EN LOS TÉRMINOS DEL NUMERAL 6) DEL ARTÍCULO

627. ARTÍCULO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 1, NUMERAL 73 DEL DECRETO 2282 DE

1989. EL NUEVO TEXTO ES EL SIGUIENTE: Los incidentes se propondrán y tramitarán así:

1. El escrito deberá contener lo que se pide, los hechos en que se funden y la solicitud de las pruebas que se pretenda aducir, salvo que éstas figuren ya en el proceso.

Al escrito deberán acompañarse los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del peticionario.

2. Del escrito se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente.

3. Vencido el término del traslado, el juez decretará la práctica de las pruebas pedidas que se considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo

considere necesarias y de las que ordene de oficio, para lo cual señalará, según el caso, un término de diez días o dentro de él, la fecha y hora de la audiencia o diligencia; no habiendo pruebas qué practicar, decidirá el incidente. 1 Según el Acuerdo No. PSAA13-10073 del 27 de 2013 “Por el cual se reglamenta la gradualidad para la implementación del Código General del Proceso ”, el Código General del Proceso se implementará en la ciudad de Bogotá a partir del 1 de diciembre de 20154. Por regla general los incidentes no suspenden el curso del proceso, pero la sentencia no se pronunciará mientras haya alguno pendiente, sin perjuicio de los que se deban resolver en ella y de lo dispuesto en los artículos 354 y 355.

5. Sobre la procedencia de las apelaciones que se interpongan en el curso de un incidente, se resolverá en el auto que conceda la apelación que se interponga contra el auto que decida el incidente. Si no se apela éste, aquéllas se tendrán por no interpuestas.” (Subraya la Sala)

2. Caso concreto Inicialmente observa la Sala que en el fallo de tutela del 18 de diciembre de 2012 , que se acusa como incumplido, la juez de instancia tuteló el derecho fundamental a la salud invocado por la parte actora, en virtud del cual profirió la siguiente orden, a saber: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud del Señor BERNARDO ZULUAGA GONZÁLEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 19.364.796 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En consecuencia, SE ORDENA al Gerente del Proyecto CAPRECOM – INPEC, para que dentro

GONZÁLEZ, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 19.364.796 de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SE ORDENA al Gerente del Proyecto CAPRECOM – INPEC, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, fije fecha y hora para la práctica del TAC de senos paranasales, la valoración de un especialista en cirugía máxilofacial y rehabilitación oral, que requiere el señor BERNARDO ZULUAGA GONZÁLEZ.” (Fl.32) De igual forma, se pudo observar a folio 55 que obra en el expediente de tutela, que el INPEC expidió el 12 de julio de 2013, “BOLETA MÉDICA DE REMISÓN” (FL. 55) en el cual señala que el actor debe ser llevado a: “TAC DE SENOS PARANASALES” (FL. 55). De igual forma obra informe del especialista en el que indica que “Se realizaron cortes de los senos paranasales con reconstrucción en los planos sagital y coronal en equipo 64 detectores ” (Fl.56) con lo cual la autoridad accionada demuestra que ha realizado las acciones que se encuentran a su alcance para dar cumplimiento total a la orden impartida en el fallo de tutela. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que no obra dentro del expediente providencia alguna mediante el cual se haya ordenado el decreto de pruebas conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-459/03, con

providencia alguna mediante el cual se haya ordenado el decreto de pruebas conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-459/03, con ponencia del H. Magistrado Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, así: “4.4. De otra parte, no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental 2 , lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido 2 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada.proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. Es preciso decir que el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero sólo en el evento en que ella sea absolutamente de imposible cumplimiento3, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el

expediente en consulta ante el superior.” (Subraya la Sala). Es decir, que no se dio cabal cumplimiento a lo establecido en el numeral 3º del artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, al omitir el decretó y practica de las pruebas necesarias previo a decidir el incidente promovido, así como tampoco le corrió el traslado de los diez (10) días allí señalados. Lo anterior es así, puesto que la apertura de la etapa probatoria resultaba indispensable para requerir a la autoridad accionada con el fin de que compareciera y acreditara en esta instancia el cumplimiento de la orden impartida, por lo que se hacía necesario e inexcusable decretar y allegar las pruebas que demostraran la real situación jurídica e individual del incidentado; y una vez agotado este paso, proceder si a resolver el incidente de desacato interpuesto por el afectado. Destacadas las señaladas omisiones, es claro que a la autoridad entutelada contra la cual se promovió la sanción por desacato, no se le brindó la oportunidad de allegar o participar en la práctica de pruebas, dentro de la etapa probatoria, lo cual vulnera su derecho de defensa y debido proceso, de tal manera que el juez de instancia incurrió en la causal 6° de nulidad procesal estipuladas en el artículo 140 del C. de P.C. De este modo, el auto de 10 de septiembre de 2013 constituye un acto importuno, por parte del a quo, toda vez que incumplió con lo señalado en el numeral 3° del artículo 137 del C. de P.C. Sin la observancia de ésta formalidad queda configurada así la nulidad insaneable de lo

parte del a quo, toda vez que incumplió con lo señalado en el numeral 3° del artículo 137 del C. de P.C. Sin la observancia de ésta formalidad queda configurada así la nulidad insaneable de lo actuado, conforme al numeral 4 del artículo 144 del C.P.C., leído a contrario sensu y al inciso segundo del artículo 357 ibídem, oficiosamente, según lo establece el artículo 145 de esta misma codificación, será declarada la nulidad de todo lo actuado en el presente incidente, por los argumentos expuestos en la parte superior de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D; 3 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-635 del 15 de julio de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-086 de 2003, ya citada.RESUELVE: PRIMERO: Declárase la nulidad de lo actuado en el presente incidente conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen para que se rehaga el trámite ordenado.

TERCERO: Notifíquese a las partes, por el medio más expedito y eficaz.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase Aprobado mediante acta en sesión de la fecha

CERVELEÓN PADILLA LINARES

Magistrado

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO Magistrado Magistrada

CPL

Ptó: MCJ

Rvó: JGRT.