TA CUN - 2013-00320-(21-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE SERVICIOS DOCENTE – La prima de servicios fue establecida para los empleados nacionales y no puede extenderse a los empleados del nivel territorial – Los docentes se encuentran expresamente excluidos de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 – A los docentes se les aplican las disposiciones, establecidas para los empleados públicos nacionales, en relación con las prestaciones sociales – La prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial, se establece a partir del 1º de enero de 2014 y debe ser cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación - Desarrollo jurisprudencial – Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 91 de 1989, Decreto 1042 de 1978, Ley 715 de 2001, Decreto 1545 de 2013 Ahora bien, como el pago de la “ prima de servicios ” consagrada en el Decreto 1042 de 1978, fue establecida para los empleados nacionales, no puede extenderse este emolumento a los empleados del nivel territorial, pues el artículo 1º en relación con su ámbito de aplicación, señaló: “Artículo 1o. Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante” (subrayados fuera de texto).

empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante” (subrayados fuera de texto). En este orden, no es dable la inaplicación de la expresión del “orden nacional” consagrada en el Decreto 1042 de 1978, como en efecto lo venía haciendo el H. Consejo de Estado, toda vez que mediante sentencia de constitucionalidad C-402 de 3 de julio de 2013, M.P. Dr. Luís Ernesto Vargas Silva, Expd. No. D-9388, la H. Corte Constitucional declaró exequible dicha expresión, con base en los siguientes argumentos: “Por ende, para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna razón constitucionalmente atendible para el tratamiento diferente. Si estos requisitos no están presentes, se está ante la inexistencia de los presupuestos para la conformación del tertium comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio injustificado. (…) 14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. (…)

nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. (…) Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente aT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 2 cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado.” A su turno, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, incluyó la “prima de servicios” como un factor de salario y en el artículo 58 la definió como un factor a pagar anualmente, equivalente a 15 días de remuneración. Por su parte, el artículo 104 del mismo decreto señaló las excepciones a la aplicación de este estatuto, así: “Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: (subrayado fuera de texto). (…) b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. (…)” . Conforme a la norma transcrita, es claro que el Decreto 1042 de 1978, aplicable para los servidores del orden nacional, excluyó expresamente su aplicación al personal docente.

(…)” . Conforme a la norma transcrita, es claro que el Decreto 1042 de 1978, aplicable para los servidores del orden nacional, excluyó expresamente su aplicación al personal docente. Así, concluye la Sala, que de conformidad con lo establecido en los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, el personal docente está sujeto a un régimen especial y propio, en materia salarial, fijado en función de una tabla única salarial conforme al nivel y grado en el escalafón docente. Por otro lado, respecto de las prestaciones sociales, se tiene que para estos servidores, se les aplica las disposiciones establecidas para los empleados públicos nacionales, según lo ordenan el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, la ley 115 de 1994 y el Decreto 1278 de 2002. Así, siendo el “salario” distinto de la categoría “prestación social”, pues ésta no retribuye propiamente la actividad desplegada por el trabajador sino que cubre los riesgos, infortunios o necesidades a que se puede ver enfrentado, en tanto, el salario sí remunera el servicio prestado atendiendo la característica de un factor objetivo o subjetivo o ambos, no puede confundirse estos dos conceptos sin vulnerar el ordenamiento jurídico. En suma, no es posible reconocer el derecho deprecado, pues la Ley 91 de 1989 y demás normas citadas, sólo hicieron extensivo para los docentes, el conjunto de normas de carácter prestacional más no salarial. Sea propio señalar, que mediante el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 , se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial

extensivo para los docentes, el conjunto de normas de carácter prestacional más no salarial. Sea propio señalar, que mediante el Decreto 1545 del 19 de julio de 2013 , se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, a partir del 1º de enero de 2014, en cuantía equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año y, a partir del año 2015 y, en adelante, la prima de servicios será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año. Esta prima será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación, en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. Esto, por cuanto el personal docente no tenía reconocido este derecho, con anterioridad a la expedición del Decreto ibídem.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver sentencia proferida el 28 de enero de 2016, expediente 2014-0060, con ponencia del mismo Magistrado de este asunto TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCAT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 3

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil dieciséis (2016).

Magistrado Sustanciador Doctor Luis Alberto Álvarez Parra

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: Exp: 2013-00320

DEMANDANTE: OFELIA LILIANA GONZÁLEZ GIRALDO

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia del 12 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Ofelia Liliana González Giraldo, solicitó la nulidad del Oficio No. 048831 de 5 de septiembre de 2012, mediante el cual, la Directora de Personal Docente de Establecimientos Educativos de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, le negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicita: i) Reconocer y pagar la prima de servicios desde la fecha de vinculación al ramo de la docencia oficial, ii) Pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, iii) Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los

Pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, iii) Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 189 y 192 del CPACA y iv) Condenar en costas a la entidad accionada (fls.63-74). LA SENTENCIA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 12 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1045 de 1978, determinanT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 4 de manera clara qué constituye factor salarial y cuáles son las prestaciones sociales para los empleados del orden nacional, dejando establecido que la prima de servicios, es factor salarial. Agrega que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el artículo 15 ibídem, estipuló que no pagaría algunas prestaciones, las cuales continuarían a cargo de la Nación, entre las que se encuentra la prima de servicios, por lo que en el presente caso, no le asiste razón a la parte actora, cuando de manera errónea interpreta la expresión “régimen prestacional”, como una expresión genérica que no hace distinción entre el régimen salarial y el prestacional, toda vez que son conceptos disímiles y se encuentran debidamente enunciados y clasificados unos de otros. Agrega que la homologación dispuesta en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, del sector nacional con el territorial, concierne únicamente al reconocimiento y pago de

homologación dispuesta en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, del sector nacional con el territorial, concierne únicamente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y no a factores salariales, tales como la prima de servicios que aquí se depreca. En consecuencia, niega las pretensiones de la demanda (fls.cd). EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que, si bien la Ley 91 de 1989 en el artículo 15, no crea la prima de servicios, esta ya había sido creada por el Decreto 1042 de 1978 y la reconoce en el sentido de relacionarla expresamente entre otras prestaciones sociales indicando la entidad la cual quedaría a cargo de las mismas. Agrega que el artículo 104 ibídem, preceptuó que para los empleados a los cuales no aplica dicha normatividad, la remuneración se establecerá en otras disposiciones. Señala que existe un precedente judicial en la Sentencia T-1016 de 2012 y que el Consejo de Estado ha respaldado la tesis de reconocer la prima de servicios como factor salarial. Por otra parte, manifiesta que el establecimiento donde labora la parte actora, está a cargo del ente territorial aquí demandado, de tal forma, que en virtud de los dispuesto por las leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, está a cargo de dicho ente territorial la obligación de cancelar, dicho emolumento, en razón a la llamada descentralización administrativa. En consecuencia, solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 156-165).

ALEGACIONES FINALES

descentralización administrativa. En consecuencia, solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda (fls. 156-165). ALEGACIONES FINALES La apoderada de la demandante presentó alegatos de conclusión, los cuales obran a folios 176-179, a través de los cuales, indica que de acuerdo con la Sentencia T-1016 de 2012, proferida por la H, Corte Constitucional, se concluye que la Ley 91 de 1989, resulta aplicable al régimen prestacional de los docentes oficiales en relación con el reconocimiento de la prima de servicios, pues hace parte del régimenT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 5 prestacional de este gremio, tal como se reconoció en la sentencia mencionada. Agrega que es tan legal lo reclamado, que el Gobierno Nacional se vio en la necesidad de ordenar el pago de la prima de servicios mediante el Decreto 1545 de 2013; ratificando que la prima de servicios reclamada, no deja por fuera al personal docente de este beneficio. Por último menciona varios fallos de segunda instancia, a través de los cuales se ha proferido decisiones que reconocen la prima de servicios. (fls. 176-179). El apoderado de la parte demandada formuló alegatos de conclusión los cuales obran en los folios 180-190, a través de los cuales manifestó que la Ley 91 de 1989, no reconoce ni reglamenta la prima de servicios para docentes, pues solo se refiere a aspectos relacionados con el régimen prestacional. Agrega, que el Decreto 1042 de 1978, excluye de forma taxativa el reconocimiento de dicha prima en el artículo

no reconoce ni reglamenta la prima de servicios para docentes, pues solo se refiere a aspectos relacionados con el régimen prestacional. Agrega, que el Decreto 1042 de 1978, excluye de forma taxativa el reconocimiento de dicha prima en el artículo 104 ibídem; norma que fue declara exequible por la H. Corte Constitucional y la cual se encuentra vigente en la actualidad. El Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardó silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES En primer lugar, es necesario estudiar el régimen salarial y prestacional de los docentes, cuyos antecedentes se ubican en la Ley 5ª de 1978, con fundamento en la cual el Gobierno Nacional expidió el Decreto 715 de 1978, mediante el cual fijaron las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías de empleo del magisterio. De otro lado, con fundamento en las facultades otorgadas al ejecutivo por la Ley 8° de 1979, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2277 de 1979 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente” , en el que estableció el régimen especial sobre las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la labor docente en los diferentes niveles y modalidades del sistema educativo nacional, excepto el nivel superior que se rige por normas diferentes. Sin embargo, el mentado decreto no consagró las asignaciones salariales de los docentes, sino que dispuso en el artículo 36 literal b), que los educadores del servicio oficial tienen derecho a percibir oportunamente la

por normas diferentes. Sin embargo, el mentado decreto no consagró las asignaciones salariales de los docentes, sino que dispuso en el artículo 36 literal b), que los educadores del servicio oficial tienen derecho a percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 6 El Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades otorgadas por las Leyes 80 de 1981, 57 de 1982, 52 de 1983, 01 de 1985, 76 de 1986 y 77 de 1988 1, respecto de las asignaciones salariales de los docentes expidió los Decretos Nos. 386 de 1980, 329 de 1981, 269 de 1982, 294 de 1983, 456 de 1984, 134 de 1985, 111 de 1986, 1999 de 1987 y 44 de 1989, mediante los cuales estableció anualmente la asignación básica que debían percibir los educadores y, consagró el reconocimiento y pago de viáticos, prima vacacional, auxilio mensual de movilización, prima de dedicación exclusiva, prima de alimentación y auxilio de transporte. Así mismo, los citados decretos no establecieron el reconocimiento y pago de la “prima de servicios”. Con ocasión de la nacionalización de la educación establecida por la ley, se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15, estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y

la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en su artículo 15, estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (subrayado fuera de texto).

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…) Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.”. De conformidad con la normatividad transcrita, se puede concluir que la Ley 91 de 1989, mantuvo el régimen prestacional de cada entidad territorial a la que venían vinculados con anterioridad los docentes nacionalizados al 1° de enero de 1990 y,

De conformidad con la normatividad transcrita, se puede concluir que la Ley 91 de 1989, mantuvo el régimen prestacional de cada entidad territorial a la que venían vinculados con anterioridad los docentes nacionalizados al 1° de enero de 1990 y, respecto de los docentes vinculados a partir de la anterior fecha extendió el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos nacionales y no el régimen salarial; en este orden, hizo extensivo el Decreto 3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”; el Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” y el Decreto 1045 de 1978 “ Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores 1 “Mediante las cuales el Congreso facultó al Presidente para modificar la nomenclatura y remuneración de los empleados del sector público”.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 7 oficiales del sector nacional” . Nótese que todos estos decretos hacen referencia a prestaciones sociales de los empleados públicos, como se lee en el epígrafe respectivo y no prevén ningún aspecto relacionado con el régimen salarial. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 60 de 1993 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras

con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, estatuto que respecto al régimen prestacional y salarial del personal docente, consagró: “Artículo 6° Administración del Personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 , y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal, será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán calidad de servidores públicos de régimen especial de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto –Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con Ley 4ª de 1992. (subrayado fuera de texto). (…)”. A su turno, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general

salariales serán definidos de conformidad con Ley 4ª de 1992. (subrayado fuera de texto). (…)”. A su turno, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la ley general de educación”, respecto del régimen especial de los educadores estatales, dispuso: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.” De lo anterior, se desprende que las disposiciones citadas, expedidas con posterioridad a la Constitución Política de 1991, siguieron señalando que para efectos prestacionales, los docentes se sujetarían a las normas previstas en la Ley 91 de 1989, que no es otra que el régimen aplicable a los servidores públicos delT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 8 orden nacional. Así mismo, para efectos salariales, señaló que se regiría por el Decreto – Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. De otro lado, con la expedición de la Ley 715 de 20012, el Congreso de la República derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 y facultó al Gobierno Nacional para que

De otro lado, con la expedición de la Ley 715 de 20012, el Congreso de la República derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 y facultó al Gobierno Nacional para que expidiera un nuevo régimen de carrera docente que fuera acorde con la distribución de competencias y recursos y que consagrara requisitos de ingreso, salarios y prestaciones sociales propios. Conforme a lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278 de 2002 3 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, norma que respecto de los salarios y prestaciones de los docentes, dispuso: “Artículo 46. Salarios y prestaciones. El Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, establecerá la escala única nacional de salarios y el régimen prestacional para los docentes escalafonados, de acuerdo con el grado y nivel que acrediten en el Escalafón Docente de conformidad con el presente decreto y según el título que acrediten, para los docentes nombrados en provisionalidad o en o en período de prueba, lo mismo que las remuneraciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con los niveles educativos y el tamaño de la institución educativa que dirijan. (el aparte resaltado fue declarado inexequible por la sentencia C-1169 de 2004). “El salario de ingreso a la carrera docente debe ser superior al que devengan actualmente los educadores regidos por el Decreto-Ley 2277 de 1979.” Así las cosas , se tiene que el nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, consagró una regulación para los docentes estatales, conforme al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, a través de una tabla única nacional de salarios, por lo que, se precisa, que no es posible aplicar los conceptos propios de los empleados

consagró una regulación para los docentes estatales, conforme al grado y nivel del Escalafón Nacional Docente, a través de una tabla única nacional de salarios, por lo que, se precisa, que no es posible aplicar los conceptos propios de los empleados públicos del nivel nacional. Ahora bien, como el pago de la “prima de servicios” consagrada en el Decreto 1042 de 1978, fue establecida para los empleados nacionales, no puede extenderse este emolumento a los empleados del nivel territorial, pues el artículo 1º en relación con su ámbito de aplicación, señaló: “Artículo 1o. Del campo de aplicación . El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos, administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional , con las excepciones que se establecen más adelante” (subrayados fuera de texto). En este orden, no es dable la inaplicación de la expresión del “orden nacional” consagrada en el Decreto 1042 de 1978, como en efecto lo venía haciendo el H. 2 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación

y salud, entre otros.” 3 Está norma fue objeto de estudio de constitucionalidad, en la sentencia C-313 de 22 de abril de 2003, oportunidad, en la cual la Honorable Corte Constitucional, la declaró exequible.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2014-00320 9 Consejo de Estado4, toda vez que mediante sentencia de constitucionalidad C-402 de 3 de julio de 2013, M.P. Dr. Luís Ernesto Vargas Silva, Expd. No. D-9388, la H. Corte Constitucional declaró exequible dicha expresión, con base en los siguientes argumentos: “Por ende, para que un juicio de igualdad en el escenario planteado sea posible, debe demostrarse que el beneficio laboral correspondiente es extrapolable del régimen en que se encuentra inserto y que, a su vez, no existe ninguna razón constitucionalmente atendible para el tratamiento diferente. Si estos requisitos no están presentes, se está ante la inexistencia de los presupuestos para la conformación del tertium comparationis, imprescindible para inferir un trato discriminatorio injustificado. (…) 14.2. En segundo lugar, esta vez desde el punto de vista formal, exigir que el Decreto acusado tenga alcance no solo para los servidores públicos del orden nacional, sino también para aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada. (…) Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha

Así, tanto a partir de la Constitución derogada como de la Carta Política vigente, el Gobierno tenía vedado extender el campo de regulación a la determinación del régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial. Además, dicha extensión uniforme no puede llevarse válidamente a cabo de acuerdo al parámetro constitucional vigente, merced del grado de autonomía anteriormente explicado.” A su turno, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, incluyó la “prima de servicios” como un factor de salario y en el artículo 58 la definió como un factor a pagar anualmente, equivalente a 15 días de remuneración. Por su parte, el artículo 104 del mismo decreto señaló las excepciones a la aplicación de este estatuto, así: “Artículo 104. De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: (subrayado fuera de texto). (…) b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva. (…)” . Conforme a la norma transcrita, es claro que el Decreto 1042 de 1978, aplicable para los servidores del orden nacional, excluyó expresamente su aplicación al personal docente. Así, concluye la Sala, que de conformidad con lo establecido en los Decretos 2277 de 1979 y 1278 de 2002, el personal docente está sujeto a un régimen especial y propio, en materia salarial, fijado en función de una tabla única salarial conforme al nivel y grado en el escalafón docente. Por otro lado, respecto de las prestaciones

de 1979 y 1278 de 2002, el personal docente está sujeto a un régimen especial y propio, en materia salarial, fijado en función de una tabla única salarial conforme al nivel y grado en el escalafón docente. Por otro lado, respecto de las prestaciones sociales, se tiene que para estos servidores, se les aplica las disposiciones establecidas para los empleados públicos nacionales, según lo ordenan el 4 Ver también sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de 25 de marzo de 2010,