TA CUN - 2013-00336-(01-06-2017)

RETIRO DEL SERVICIO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL EN EL EJERCITO NACIONAL – Causales del retiro del servicio de soldados profesionales / CONCEPTO DE CAPACIDAD PSICOFISICA – Requisitos para que proceda el retiro del servicio de un soldado profesional cuanto existe concepto de la Junta Médica o Tribunal Médico Laboral – Sobre la obligación de apreciar las habilidades, destrezas o capacidades psicofísicas del soldado – Revoca y accede a las pretensiones De conformidad con lo expuesto, para que proceda el retiro del servicio de un soldado profesional, por disminución de la capacidad psicofísica cuando existe concepto de la Junta Médica o el Tribunal Médico Laboral y recomendación expresa de la no procedencia de su reubicación laboral, debe el citado organismo realizar el estudio respectivo para reubicarlo laboralmente, teniendo en cuenta sus destrezas y habilidades ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares. Descendiendo al caso concreto se advierte, que si bien el Tribunal Médico Laboral mediante Acta No. 3186 de 22 de octubre de 2012 calificó al señor SLP (…) como no apto para actividad militar por incapacidad permanente parcial con disminución del 45.53% de su capacidad laboral y no sugiere su reubicación laboral porque “… a pesar de que aporta un certificado de un curso de primeros auxilios de 40 horas, lo cual no se constituye como una aptitud ocupacional” ; esta afirmación no es de recibo para la Sala toda vez, que contrario a lo afirmado por la entidad (… los soldados profesionales deben estar en el área de combate…), el artículo 1º del

lo cual no se constituye como una aptitud ocupacional” ; esta afirmación no es de recibo para la Sala toda vez, que contrario a lo afirmado por la entidad (… los soldados profesionales deben estar en el área de combate…), el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, indica como finalidad de los soldados profesionales, “… la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas..”. Así, no fue tenido en cuenta por la institución, el desempeño realizado por el actor en diferentes actividades con posterioridad a la fecha en que sufrió la lesión que le generó la disminución de su capacidad laboral (8 de julio de 2011), como se advierte en las certificaciones suscritas por el Sargento Primero (…) y el Sargento Viceprimero (…) de la Brigada Móvil No. 1 “Batallón de Combate Terrestre No. 21”, que exponen: “Tolemaida Septiembre 01 de 2012 (…) Durante el tiempo que ha encontrado en la unidad excusado se ha desempeñado como ayudante del enlace en la parte de mantenimiento de las instalaciones tales como trabajos de albañilería, jardinería y demás actividades que su grado lo permite demostrando con esto que está en la capacidad y la firme intención de continuar en la institución” “Tolemaida Diciembre 11 de 2012 (…) Mencionado soldado ha demostrado durante el tiempo que lleva en la unidad (2) dos años (8) ocho meses. Un excelente comportamiento con sus superiores y subalternos a la hora de cumplir las órdenes que se le emiten de mostrando su forma de ser como personal responsable y colaboradora. Durante el tiempo que ha encontrado en la unidad excusado se ha desempeñado

subalternos a la hora de cumplir las órdenes que se le emiten de mostrando su forma de ser como personal responsable y colaboradora. Durante el tiempo que ha encontrado en la unidad excusado se ha desempeñado como ayudante del enlace en la parte de mantenimiento de las instalaciones tales2013-00336 JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 2 como trabajos de albañilería, jardinería y ayudante de archivo y demás actividades que su grado lo permite demostrando con esto que está en la capacidad y la firme intención de continuar en la institución. (…)” Lo anterior demuestra, que ni la Junta ni el Tribunal Médico Laboral apreciaron las capacidades psicofísicas del soldado demandante al omitir rendir un concepto técnico donde se evaluaran sus habilidades y se especificara el tipo de actividades que podía desarrollar (aspecto subjetivo) y tampoco se advierte por parte de la Dirección de Personal de la Institución Militar, la definición de la labor que podría ser asignada, teniendo en cuenta las habilidades del militar, la existencia y disponibilidad de cargos (aspecto objetivo). En este orden de ideas, se impone declarar la nulidad del acto demandado y ordenar el reintegro del demandante, previo el análisis de los aspectos subjetivo y objetivo que determinen las destrezas y capacidades del actor, así como la definición de la labor que le pueda ser asignada, que correspondan a un cargo igual o superior al que desempeñaba antes de ser retirado del servicio.

FUENTE FORMAL: Decreto 1793 de 2000; decreto 1796 de 2000

definición de la labor que le pueda ser asignada, que correspondan a un cargo igual o superior al que desempeñaba antes de ser retirado del servicio.

FUENTE FORMAL: Decreto 1793 de 2000; decreto 1796 de 2000

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., primero (01) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

REFERENCIA : 2013-00336

DEMANDANTE : JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

CONTROVERSIA : RETIRO DEL SERVICIO – DISMINUCIÓN DE CAPACIDAD LABORAL SEGUNDA INSTANCIA ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia de 20 de junio de 2014, proferida por el

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.2013-00336

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Juzgado Tercero (03) Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot, a través de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio O.A.P. No. 2209 de 5 de diciembre de 2012. Como restablecimiento del derecho, el demandante solicitó condenar a la demandada a: i) reincorporarlo al servicio activo a un cargo igual o de superior jerarquía; ii) reconocerle y pagarle los sueldos dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta su efectiva reincorporación; iii) actualizar la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del CCA; iv) disponer que no hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios; v) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 194 195 del CCA y vi) pagar daños morales y materiales.

hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios; v) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 194 195 del CCA y vi) pagar daños morales y materiales. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA ingresó al Ejército Nacional el 21 de agosto de 2007 y prestó su servicio militar obligatorio como soldado regular hasta el 29 de julio de 2009. Como consecuencia de una herida en combate ocurrida el 8 de julio de 2011, se le practicó Junta Médica No. 49544 de 28 de febrero de 2012, con una calificación de disminución de su capacidad laboral del 39.01% y se le dictaminó incapacidad permanente parcial – no apto para actividad militar – no se recomienda reubicación laboral. El 22 de octubre de 2012 se le practicó Acta de Tribunal Médico No. 3186, aumentando su disminución de capacidad laboral a 45.53%. Mediante oficio O.A.P. No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, fue retirado del servicio por disminución de su capacidad psicofísica.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES2013-00336

JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 4 1.3.1. De la parte demandante. Aduce, que la demandada debió analizar las habilidades y destrezas del señor

JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 4 1.3.1. De la parte demandante. Aduce, que la demandada debió analizar las habilidades y destrezas del señor JONATHAN STEED ROJAS PINILLA y reubicarlo pero no ordenar su retiro con ocasión de la disminución de su capacidad psicofísica, ya que es una obligación de la institución castrense de proveer las medidas necesarias para reubicarlo al interior de la institución, buscando su rehabilitación. Resalta, que al ser retirado de su cargo de soldado profesional, se le niega el derecho al trabajo, coartándole la estabilidad laboral y el Estado se halla obligado a proteger a todo empleado sin importar la forma de contrato, su denominación o su calidad en forma especial, pero sobre todo por sus discapacidades. Asegura, que la jurisprudencia constitucional ha establecido el principio de igualdad como mandato obligatorio para el legislador, a fin de que expida normas jurídicas que respeten y garanticen el mencionado principio y no adopte medidas discriminatorias o que desconozcan la especial protección que se debe a las personas que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y la Ley 361 de 1997 establece, que en ningún momento puede retirarse al trabajador por causa de discapacidad laboral, y que todo despido realizado por tal causa se considera ilegal, debiendo ser reincorporado de forma inmediata, situación por la cual el acto demandado fue expedido con falsa motivación y desviación de poder. Resalta, que como su discapacidad no supera el 50 o 75%, no procede pensionarlo sino reubicarlo laboralmente.

motivación y desviación de poder. Resalta, que como su discapacidad no supera el 50 o 75%, no procede pensionarlo sino reubicarlo laboralmente. 1.3.2. De la parte demandada. Señala, que el proceso de baja adelantado al ex soldado JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA se ciñó a lo establecido en las leyes pues la decisión de retiro se hizo con la única motivación de que su salud no continuara deteriorándose debido a las altas exigencias que implica la prestación del servicio y no se pensó en su reubicación laboral porque su formación académica no le permite atender asuntos administrativos.2013-00336

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Explica, que el tema de la reubicación para soldados profesionales declarados no aptos para la actividad militar y específicamente cuando se recomienda la no reubicación laboral, no se contempla por la naturaleza del cargo que desempeñan, ya que de acuerdo al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales “Decreto 1793 de 2000, artículos 1 y 2”, deben estar en el área de combate, no en parte administrativa y no se contempla dentro de la planta de personal este tipo de funciones. Agrega, que de conformidad con la Constitución Política, las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”; por tanto, para cumplir con tales cometidos, precisan contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo son precisamente, los soldados profesionales. De allí, que resulte razonable desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente

con tales cometidos, precisan contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo son precisamente, los soldados profesionales. De allí, que resulte razonable desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica necesaria para cumplir las labores propias de su cargo. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia dictada el 20 de junio de 2014 , el Juzgado Tercero (03) Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Girardot, negó las pretensiones de la demanda y reconoció agencias en derecho a favor de la parte demandada por valor de $500.000, con fundamento en los siguientes argumentos: Expresó, que para cumplir con la misión como soldado profesional del Ejército Nacional, se requiere plena capacidad psicofísica, por lo que la ley dispone el retiro del servicio por la disminución de ésta; así, dicha medida se encuentra limitada en el evento de obtenerse concepto médico laboral favorable sobre reubicación laboral, puesto que el restante de la capacidad puede ser aprovechada. Sin embargo, en el caso del señor JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA, el Tribunal Médico Laboral de Revisión no sugirió reubicación laboral, pues a pesar de allegar certificado de un curso de primeros auxilios de 40 horas, este no constituye una aptitud ocupacional. 1.3.4. Fundamento del Recurso2013-00336

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Refiere el apelante, que posterior a su padecimiento de salud, se estuvo

1.3.4. Fundamento del Recurso2013-00336

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Refiere el apelante, que posterior a su padecimiento de salud, se estuvo desempeñando en actividades administrativas como ayudante de enlace en la parte de mantenimiento de las instalaciones, llevando a cabo trabajos como albañilería, jardinería y demás actividades que su grado le permitía, demostrando en las mencionadas labores, sus capacidades y su firme intención de continuar en la institución, indicando así, que en ningún momento esa discapacidad laboral le impedía desarrollarse a plenitud al interior del Ejército Nacional. Considera, que si bien es cierto las Juntas Médicas y Tribunales Médico Laborales son los organismos médico laborales encargados de calificar la capacidad psicofísica de los soldados profesionales, no por ello debe entenderse que dicha facultad es discrecional y caprichosa, sino por el contrario, debe propender por el análisis de la posibilidad de reubicación de los miembros de las Fuerzas Militares, como lo ha reiterado la jurisprudencia. Sobre la condena en costas refirió, que no se cumplen las exigencias que dan lugar a su aplicación, toda vez que en ningún momento se actuó con temeridad o mala fe. 1.3.5. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  A folio 19 del expediente obra certificado expedido el 31 de enero de 2013

El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  A folio 19 del expediente obra certificado expedido el 31 de enero de 2013 por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, donde registra los grados y tiempos del señor SLP. ROJAS ESPINILLA JONATHAN STEED en la institución, así:2013-00336

JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 7  El Acta de Junta Médica Laboral No. 49544 de 28 de febrero de 2012, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, respecto del SLP. ROJAS ESPINILLA JONATHAN STEED contempla las siguientes conclusiones (fls. 8 – 9): “(…)

VI. CONCLUSIONES

ADIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1. DURANTE COMBATES SUFRE HERIDA POR ARMA DE FUEGO CODO DERECHO VALORADO Y TRATADO POR LOS SERVICIOS DE ORTOPEDIA CON OSTEOSITESIS Y FISIOTERAPIA QUE DEJA COMO SECUELA A). CALLO OSEO DOLOROSO 1/3 INFERIOR DEL NUMERO B). ARTROSIS POSTROTRAUMATICA CODO DERECHO C). CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE EN CODO DERECHO D). SANO POR ELECTROMIOGRAFIA 2).

EXPOSICION CRONICA RUIDO VALORADO Y TRATADO POR EL SERVICIO DE

AUDIOMETRIA TONAL SERIADA QUE DEJA COMO SECUELA A). HIPOACUSIA

EXPOSICION CRONICA RUIDO VALORADO Y TRATADO POR EL SERVICIO DE AUDIOMETRIA TONAL SERIADA QUE DEJA COMO SECUELA A). HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DE 33DB BILATERAL.. FIN DE LA TRANSCRIPCIONB. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO – PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTICULO 68 DEL DECRETO 94 DE 1989.

NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA Y NUEVE

PUNTO CERO UNO POR CIENTO (39.01%)

D. Imputabilidad del Servicio LESION-1 OCURRIO EN COMBATES POR ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO. LITERAL (C)

DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 07/2011 AFECCION-2 SE CONCIDERA (SIC)

ENFERMEDAD PROFESIONAL LITERAL (B)(EP) (…)”  En Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 3186 MDNG-TML-41.1 de 22 de octubre de 2012, del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de la situación médico laboral del señor SLP.

ROJAS ESPINILLA JONATHAN se decidió (fls. 10 – 12): “(…)

VI. DECISIONES Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía decide MODIFICAR los resultados de la Junta Médico Laboral N° 49544 DEL 28 DE FEBRERO DE 2012 realizada en el Fuerte Militar de Tolemaida, y en consecuencia resuelve:

(…)

B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR, Por Artículo N° 60 Literal c Numeral 3 y Articulo 68 Literal a del Decreto 094 de

1989. NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL.2013-00336

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C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral Presenta una disminución de la capacidad laboral de: Actual: CUARENTA Y CINCO PUNTO CINCUENTA Y TRES POR CIENTO (45.53%) Total: CUARENTA Y CINCO PUNTO CINCUENTA Y TRES POR CIENTO (45.53%) (…)”  El Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, resolvió retirar del servicio activo de la institución al SLP. ROJAS ESPINILLA JONATHAN STEED, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica según Acta de Tribunal Médico N° TM 03286 del 03/09/12 (fls. 7, 258 – 260).

JONATHAN STEED, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica según Acta de Tribunal Médico N° TM 03286 del 03/09/12 (fls. 7, 258 – 260).  A través de la Resolución No. 147517 de 14 de diciembre de 2012, el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, resolvió reconocer y pagar al señor SLP. JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA una indemnización por disminución de la capacidad laboral, con factor 29.90 y por valor de $25.264.005.oo (fls. 253 – 254).

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a establecer si de conformidad con el derecho al trabajo y atendiendo su condición de debilidad manifiesta, procede la reubicación laboral del demandante, no obstante haberse motivado el acto administrativo de retiro en la disminución de su capacidad psicofísica, señalada en el Acta de Tribunal Médico N° TM 03186 de 2012 y en la cual expresamente “no se sugiere reubicación laboral”.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

Se controvierte la legalidad de la Orden Administrativa de Personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, por medio de la cual, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso el retiro del actor por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, según Acta de Tribunal Médico y al tenor de los artículos

de diciembre de 2012, por medio de la cual, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional dispuso el retiro del actor por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, según Acta de Tribunal Médico y al tenor de los artículos 10 y 14 del Decreto 1793 de 2000 “ Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares ”, del siguiente tenor:2013-00336 JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 9 “ARTÍCULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA . El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio. ARTÍCULO 14. RETIRO POR INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE O GRAN INVALIDEZ. El soldado profesional con incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, será retirado del servicio, de acuerdo con las disposiciones vigentes sobre la materia.” Y sobre el retiro del servicio activo de los soldados profesionales, la misma norma señala: “ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN . El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por disminución de la capacidad psicofísica.

(…) b. Retiro absoluto (…)

3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. (…)” Resaltado fuera de texto.

Asimismo, el Decreto 1796 de 2000 2 define la capacidad psicofísica como “ el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones” y “ …será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. La aptitud para el servicio y la incapacidad psicofísica es determinada o calificada por los médicos de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autorizados para tal efecto 3. Es así como, una de las funciones de la Junta Médica Laboral, es “Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite”4 2 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"

Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" 3 Artículo 3º, parágrafo del Decreto 1796 de 2000. 4 Artículo 15 ibídem2013-00336

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No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado, que “En caso de considerarlo no apto para la prestación del servicio militar, deberá determinarse, con una motivación suficiente, si médicamente el accionante está o no capacitado para desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción en el Ejército Nacional, y si, en consecuencia, es aconsejable su reubicación. Tal conclusión deberá estar soportada exclusivamente en sus condiciones de salud, físicas y mentales”5. Lo anterior, en aras de proteger los derechos a la igualdad y al trabajo y la estabilidad reforzada; reiteración observada en la Sentencia T-076 de 2016, de la misma Corporación, habida cuenta, que las personas en situación de discapacidad, imponen al Estado la obligación de ampararlos para garantizar los derechos fundamentales citados. En el mismo sentido, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado6: “También, el Consejo de Estado ha precisado en el caso de un soldado profesional, que «Las personas en situación de discapacidad cuentan con una serie de acciones afirmativas, que buscan reducir los obstáculos que deben soportar día a día.», y que las personas «en situación de discapacidad o con graves trastornos en su salud tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada», así:

buscan reducir los obstáculos que deben soportar día a día.», y que las personas «en situación de discapacidad o con graves trastornos en su salud tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada», así: “Por esta razón, los artículos 47 y 54 de la Constitución Política consagran expresamente que el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran” y, particularmente en materia laboral, que “El Estado debe (…) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. En síntesis, la protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas. Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que « El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.” Resaltado fuera de texto. De conformidad con lo expuesto, para que proceda el retiro del servicio de un

por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.” Resaltado fuera de texto. De conformidad con lo expuesto, para que proceda el retiro del servicio de un soldado profesional, por disminución de la capacidad psicofísica cuando existe concepto de la Junta Médica o el Tribunal Médico Laboral y recomendación expresa de la no procedencia de su reubicación laboral, debe el citado organismo 5 Corte Constitucional, Sentencia T-928 de 2014, M.P. Dra. Gloria Stella Ortíz Delgado. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 1º de diciembre de 2016, Rad. 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13), C.P. Dr. César Palomino Cortés.2013-00336 JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 11 realizar el estudio respectivo para reubicarlo laboralmente, teniendo en cuenta sus destrezas y habilidades ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares. Descendiendo al caso concreto se advierte, que si bien el Tribunal Médico Laboral mediante Acta No. 3186 de 22 de octubre de 2012 calificó al señor SLP JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA como no apto para actividad militar por incapacidad permanente parcial con disminución del 45.53% de su capacidad laboral y no sugiere su reubicación laboral porque “… a pesar de que aporta un certificado de un curso de primeros auxilios de 40 horas, lo cual no se constituye

incapacidad permanente parcial con disminución del 45.53% de su capacidad laboral y no sugiere su reubicación laboral porque “… a pesar de que aporta un certificado de un curso de primeros auxilios de 40 horas, lo cual no se constituye como una aptitud ocupacional” ; esta afirmación no es de recibo para la Sala toda vez, que contrario a lo afirmado por la entidad (… los soldados profesionales deben estar en el área de combate…), el artículo 1º del Decreto 1793 de 2000, indica como finalidad de los soldados profesionales, “… la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas..”. Así, no fue tenido en cuenta por la institución, el desempeño realizado por el actor en diferentes actividades con posterioridad a la fecha en que sufrió la lesión que le generó la disminución de su capacidad laboral (8 de julio de 2011) 7, como se advierte en las certificaciones suscritas por el Sargento Primero PEDROZO GÓMEZ MISAEL y el Sargento Viceprimero ORTEGA QUESADA VLADIMIR de la Brigada Móvil No. 1 “Batallón de Combate Terrestre No. 21”, vistas a folios 16 y 17 del expediente, que exponen: “Tolemaida Septiembre 01 de 2012 (…) Durante el tiempo que ha encontrado en la unidad excusado se ha desempeñado como ayudante del enlace en la parte de mantenimiento de las instalaciones tales como trabajos de albañilería, jardinería y demás actividades que su grado lo permite demostrando con esto que

ayudante del enlace en la parte de mantenimiento de las instalaciones tales como trabajos de albañilería, jardinería y demás actividades que su grado lo permite demostrando con esto que está en la capacidad y la firme intención de continuar en la institución” “Tolemaida Diciembre 11 de 2012 (…) Mencionado soldado ha demostrado durante el tiempo que lleva en la unidad (2) dos años (8) ocho meses. Un excelente comportamiento con sus superiores y subalternos a la hora de cumplir las órdenes que se le emiten de mostrando su forma de ser como personal responsable y colaboradora. Durante el tiempo que ha encontrado en la unidad excusado se ha desempeñado como ayudante del enlace en la parte de mantenimiento de las instalaciones tales como trabajos de albañilería, jardinería y ayudante de archivo y demás actividades que su grado lo permite 7 Fl. 8 vto.2013-00336 JONATHAN STEED ROJAS ESPINILLA Página 12 demostrando con esto que está en la capacidad y la firme intención de continuar en la institución. (…)” Lo