TA CUN - 2013-00539-(25-02-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL DOCENTE / REGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE, LEY 33 DE 1985 – Régimen pensional de los docentes – Requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 – Factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación – Derechos de los docentes vinculados antes y después de la vigencia de la Ley 812 de 2013 – Confirma parcialmente sentencia que accedió a las pretensiones, modificando su numeral segundo – Fuente formal – Decreto Ley 2277 de 1979, Ley 91 de 1989, Ley 33 y 62 de 1985 Así las cosas, la norma que gobierna el reconocimiento pensional de la demandante es la Ley 33 de 1985 que, en su artículo 1º equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación y estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, disponiendo los siguiente:.. Ahora bien, de conformidad con la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación se debe haber servido a la administración durante 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad, caso en el cual, la pensión se liquidará con el 75% del último año de servicios. Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del

discontinuos y tener 55 años de edad, caso en el cual, la pensión se liquidará con el 75% del último año de servicios. Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, la norma referida fue modificada por la Ley 62 de 1985, en cuyo artículo 1º dispuso:.. No obstante, los factores salariales aquí señalados, la jurisprudencia del H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en providencia de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló:.. Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y, primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. Ahora bien, en el plenario, obra la Constancia No. 20130523 de 23 de mayo de 2013, expedida por la Directora de Personal de Instituciones Educativas del Departamento de Cundinamarca, en el cual constan los factores devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado,

2013, expedida por la Directora de Personal de Instituciones Educativas del Departamento de Cundinamarca, en el cual constan los factores devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, comprendido entre el 14 de marzo de 2006 al 14 de marzo de 2007; siendo éstos los siguientes: sueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus , incluyendo, además del factor ya reconocido, la 1/12 parte de la prima de vacaciones y la 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 15 de marzo de 2007 , fecha en que cumplió el status pensional, pero con efectos fiscales desde el 11 de octubre de 2010, por prescripción trienal, como acertadamente lo dispuso el a quo, pues el accionante presentó la demanda el 11 de octubre de 2013, cuando habían transcurrido másT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 2 de tres (3) años, desde que se efectuó el reconocimiento pensional (Art. 41 del Decreto 3135 de 1968). Ahora bien, en cuanto al argumento de la parte apelante, según el cual, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está conformado por los factores salariales enlistados en los Decretos 1158 de 1998 y 688 de 2002, por así establecerlo la Ley 812 de

base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está conformado por los factores salariales enlistados en los Decretos 1158 de 1998 y 688 de 2002, por así establecerlo la Ley 812 de 2003, debe recordar la Sala el tenor literal del artículo 81 de la ley ibídem, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, establece: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. (Subrayas no son del texto) (…)” De la norma transcrita, se concluye que, una es la situación jurídica de aquellos docentes que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, quienes son beneficiarios de los derechos pensionales propios del Régimen de Prima Media establecido en las

docentes que se vinculen con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003, quienes son beneficiarios de los derechos pensionales propios del Régimen de Prima Media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y otra muy distinta, es la de aquellos que, como en el presente caso, se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley 812 de 2003, los cuales conservaron el régimen prestacional establecido para el Magisterio, en las disposiciones anteriores, es decir, la Ley 91 de 1989, que no es otro que, el establecido en la Ley 33 de 1985 aquí estudiada, por consiguiente, no es de recibo el argumento expuesto por la recurrente.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Magistrado Sustanciador Doctor Luis Alberto Álvarez Parra

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: Exp: 2013-00539

DEMANDANTE: MIGUEL HERNANDO MESA CASTELLÓN

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 3 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la Sentencia del 3 de diciembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá, que

demandada, contra la Sentencia del 3 de diciembre de 2014, proferida por el Juzgado Primero (1º) Administrativo de Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Miguel Hernando Mesa Castellón, pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1785 de 9 de agosto de 2007, mediante la cual, la Secretaría de Educación de Cundinamarca, actuando en nombre y representación de la NaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la demandante la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) Reconocer y pagar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía equivalente al 75% con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, conforme a la Ley 4ª de 1966, artículo 4°; Decreto 1743 de 1966, artículo 5°; Ley 91 de 1989; Ley 115 de 1994, Ley 812 del 2003, artículo 81 y demás normas aplicables a los docentes, ii) Pagar a favor del accionante el valor de las mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del status de pensionado, iii) Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor,

mesadas pensionales y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del status de pensionado, iii) Condenar a la entidad demandada a que sobre las sumas adeudadas, se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC, iv) Reconocer y pagar los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA, v) Dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del CPACA y vi) Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. (fls. 6-16). Como fundamento de las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte actora presentó los siguientes, HECHOS: Manifiesta que el señor Miguel Hernando Mesa Castellón, laboró por más de veinte (20) años al servicio de la educación oficial en la ciudad de Bogotá y siempre estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Agrega que, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios, la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, profirió la Resolución No.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 4 1785 de 9 de agosto de 2007, a través de la cual, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante, incluyendo solamente la asignación básica, sin tener en cuenta como factores salariales, la prima de vacaciones y la prima de navidad, los cuales devengó en el año anterior a la adquisición del status pensional. 1 Indica que, si la entidad demandada le hubiera reconocido la pensión de jubilación

tener en cuenta como factores salariales, la prima de vacaciones y la prima de navidad, los cuales devengó en el año anterior a la adquisición del status pensional. 1 Indica que, si la entidad demandada le hubiera reconocido la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados como contraprestación directa del servicio y de manera habitual en dicho lapso, su mesada pensional ascendería a la suma de $1.653.926.31 o lo que se pruebe, a partir del 15 de marzo de 2007. LA SENTENCIA El Juzgado Primero (1º) Administrativo de Descongestión del Circuito de Facatativá, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, argumentando que, la Ley 91 de 1989, dispuso que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de dicha ley, están a cargo de la Nación y serán pagados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Además, establece que quienes figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo a las normas vigentes. Señaló que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego le es aplicable la Ley 33 de 1985, por lo tanto, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó a la

todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional. En consecuencia, declaró la nulidad parcial del acto acusado y ordenó a la demandada reliquidar la pensión de jubilación del demandante, con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, incluyendo, además de la asignación básica, los factores denominados prima de vacaciones y prima de navidad, a partir del 11 de octubre de 2010, por efectos de la prescripción trienal. Así mismo, ordenó hacer los descuentos que por ley, le correspondía efectuar al demandante y que no hubieren sido objeto de descuento. (cd). EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, argumentando que el fallo proferido por el a quo no se ajusta al ordenamiento jurídico, como quiera que ordena el reconocimiento de factoresT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 5 salariales que la normatividad aplicable no autoriza. Agrega que, reconocer la prestación en los términos ordenados constituye un acto contrario a derecho y en perjuicio de la Nación, máxime si se tiene en cuenta que, de acuerdo a lo establecido en la Ley 812 de 2003 y su Decreto reglamentario 2341 de 2003, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

en la Ley 812 de 2003 y su Decreto reglamentario 2341 de 2003, el ingreso base de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está conformado por los factores salariales enlistados en los Decretos 1158 de 1998 y 688 de 2002, los cuales, en su sentir, son los únicos que se deben incluir en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante. Por último, expresa que el acto administrativo demandado, no fue expedido por la entidad demandada, como quiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación de la inclusión de factores salariales se realizó por la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de voluntad de la entidad demandada Nación Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que solicita se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, negar las súplicas de la demanda (fls.65-68). ALEGACIONES FINALES Los apoderados de las partes, como el Agente del Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardaron silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico: Consiste en determinar si el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado, incluyendo la prima de vacaciones y la prima de navidad, devengadas en dicho lapso.

jubilación sea liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios percibidos en el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado, incluyendo la prima de vacaciones y la prima de navidad, devengadas en dicho lapso. Normatividad aplicable (Régimen pensional de los docentes) El Decreto Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, en su artículo 3º, establecía que los docentes que prestaban sus servicios a entidades de orden nacional, departamental, distrital y municipal eran empleados oficiales cobijados por un régimen especial en cuanto a la administración de personal y a algunos temas salariales yT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 6 prestacionales, pues, tenían la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5), podían gozar de la pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) e, incluso de pensión gracia y pensión de invalidez. Como estas prerrogativas se mantuvieron con las Leyes 91 de 1989, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, Ley 60 de 1993 y, artículo 115 de la Ley 115 de 1994, es posible afirmar que los docentes, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación están sometidos a las disposiciones generales porque no se ha establecido un régimen especial que, en razón a la actividad docente, les permita acceder a esta prestación en condiciones especiales respecto a edad, tiempo de servicio y monto de la mesada tal como lo ha

las disposiciones generales porque no se ha establecido un régimen especial que, en razón a la actividad docente, les permita acceder a esta prestación en condiciones especiales respecto a edad, tiempo de servicio y monto de la mesada tal como lo ha expresado el H. Consejo de Estado: “ (…) Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad porque un régimen especial de pensiones se caracteriza por tener, mediante normas expresas, condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicio y cuantía de la mesada, diferentes de las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros que, por ende, a pesar de ser servidores públicos de régimen especial, no gozan de un régimen especial de pensiones de jubilación. Bajo estos supuestos, el Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, sólo se aplica en los temas relacionados con la materia que regula; ahora, respecto a las pensiones ordinarias no fueron contempladas en la disposición, por lo que, no resulta aplicable en ese campo, y por ello, el actor no goza de régimen especial para el reconocimiento de su pensión ordinaria. (...)” 1 Por otra parte, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” dispuso que los docentes nacionalizados que figuren vinculados a 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas mantendrán el régimen del que han venido gozando, que, para el caso, es el mismo régimen de los empleados públicos de los distintos órdenes contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

prestaciones sociales y económicas mantendrán el régimen del que han venido gozando, que, para el caso, es el mismo régimen de los empleados públicos de los distintos órdenes contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, la norma que gobierna el reconocimiento pensional de la demandante es la Ley 33 de 1985 que, en su artículo 1º equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación y estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, disponiendo los siguiente: “ARTÍCULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación 1 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B sentencia de 10 de septiembre de 2009, Rad. 1961-08, M.P DR. Víctor Hernando Alvarado Ardila.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 7 equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) “PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan

aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) “PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. “PARÁGRAFO 3o. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. (…)” “ARTÍCULO 3 . Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Ahora bien, de conformidad con la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, para acceder a la pensión ordinaria de jubilación se debe haber servido a la administración durante 20 años continuos o discontinuos y tener 55 años de edad, caso en el cual, la pensión se liquidará con el 75% del último año de servicios. Respecto de los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto de la pensión de jubilación, la norma referida fue modificada por la Ley 62 de 1985, en cuyo artículo 1º dispuso: “Artículo 1º.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: - asignación básica - gastos de representación - primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación - dominicales y feriadosT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 8 - horas extras - bonificación por servicios prestados

• gastos de representación - primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación - dominicales y feriadosT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 8 - horas extras - bonificación por servicios prestados - trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” No obstante, los factores salariales aquí señalados, la jurisprudencia del H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en providencia de 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), estableció que dichos factores no son taxativos; al efecto señaló: “(…) de acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales

inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, sólo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentado. “Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales – en las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.” (Subrayado fuera de texto). Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y, primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que

Decreto 1045 de 1978.” (Subrayado fuera de texto). Así entonces, conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y, primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, razón por la cual, debe entenderse como salario para efectos de la liquidación pensional, todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. Caso Concreto En el sub lite, se tiene que, por medio de la Resolución No. 1785 de 9 de agosto de 2007, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca,T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2013-00539 9 actuando en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció pensión de jubilación al demandante con el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, incluyendo únicamente la asignación básica, efectiva a partir del 15 de marzo de 2007, en cuantía de $1.467.164 (fls.3-4).

Ahora bien, en el plenario, obra la Constancia No. 20130523 de 23 de mayo de 2013, expedida por la Directora de Personal de Instituciones Educativas del Departamento de Cundinamarca2, en el cual constan los factores devengados por el

2013, expedida por la Directora de Personal de Instituciones Educativas del Departamento de Cundinamarca2, en el cual constan los factores devengados por el demandante en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, comprendido entre el 14 de marzo de 2006 al 14 de marzo de 2007; siendo éstos los siguientes: sueldo, prima de vacaciones y prima de navidad. Por lo tanto, el demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus , incluyendo, además del factor ya reconocido, la 1/12 parte de la prima de vacaciones y la 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 15 de marzo de 2007 , fecha en que cumplió el status pensional , pero con efectos fiscales desde el 11 de octubre de 2010, por prescripción trienal, como acertadamente lo dispuso el a quo, pues el accionante presentó la demanda el 11 de octubre de 20133, cuando habían transcurrido más de tres (3) años, desde que se efectuó el reconocimiento pensional (Art. 41 del Decreto 3135 de 1968). De otra parte, si bien es cierto, el juez de instancia ordenó incluir en la reliquidación de la pensión del demandante, los factores salariales prima de vacaciones y prima de navidad, también lo es, que no lo hizo en una doceava parte, tal como lo ha establecido el H. Consejo de Estado 4 en reiterada jurisprudencia, en

vacaciones y prima de navidad, también lo es, que no lo hizo en una doceava parte, tal como lo ha establecido el H. Consejo de Estado 4 en reiterada jurisprudencia, en consecuencia, se confirmará parcialmente la providencia recurrida y se modificará en dicho sentido. En efecto, conforme a la jurisprudencia citada, la prima de vacaciones y la prima de navidad, a pesar de ser prestaciones sociales reguladas por el Decreto Ley 3135 de 1968 artículo 11, modificado por el Decreto