TA CUN - 2013-0431-01-(11-06-2015)

Prima de actividad – reliquidación y reajuste de la prima de actividad – Personal civil – Ministerio de Defensa Nacional – Reajuste pensión de jubilación La señora (…), actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instaura demanda en contra de la NACIÓN - Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, a fin de que se declare la nulidad del oficio Nº OFI 12-118629 MDSGDAGPS – 1.10 de 22 de noviembre de 2012, mediante el cual la entidad le negó el reconocimiento, reliquidación y pago del reajuste de su pensión mensual de jubilación, así como los dineros retroactivos resultantes de la diferencia económica dejada de percibir por concepto de reliquidación y reajuste de la Prima de Actividad a que tiene derecho; a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la prima de actividad se le reliquide, pague y reajuste del 33% al 49.5% desde el 27 de julio de 2007 de manera permanente y mensual. Corresponde, entonces, examinar si resulta jurídicamente factible acceder a las pretensiones de la actora, en el sentido de que se le reconozca el incremento porcentual de la prima de actividad en un 49.5% del reajuste de su pensión mensual de jubilación. Dentro de las pruebas que militan en el expediente, quedó demostrado que la señora MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO se desempeñó en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, en la Secretaría General del Ministerio

Dentro de las pruebas que militan en el expediente, quedó demostrado que la señora MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO se desempeñó en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, en la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 01 de octubre de 1981 hasta el 19 de octubre de 2001, según se advierte en la Resolución Nº 630 de 25 de febrero de 2002, mediante la cual se le reconoce una pensión de jubilación como personal civil. Lo pretendido apunta directamente a que se le aumente la prima de actividad en un 49%, de conformidad a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, norma que es del siguiente tenor literal. Releva la Sala que si bien es cierto el Decreto 1214 de 1990, reconoció la prima de actividad al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, los últimos decretos como fueron el 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 1515 de 2007 y 737 de 2009, aumentaron la prima de actividad sólo al personal militar. Y como es sabido los regímenes salariales como prestacionales son eminentemente reglados, de tal forma que no es posible extender la aplicación del Decreto 2863 de 2007, que como los referenciados anteriormente, estuvo destinado sólo a dicho personal. Igualmente se destaca que el principio de oscilación, permite la incidencia de las asignaciones en actividad para las asignaciones de retiro y las pensiones porque en la disposición se habla de incremento, pero hay que entender que tal palabra refiere al reajuste anual que se efectúa al personal en actividad, no a las demás asignaciones o primas, a menos que las disposiciones pertinentes lo

porque en la disposición se habla de incremento, pero hay que entender que tal palabra refiere al reajuste anual que se efectúa al personal en actividad, no a las demás asignaciones o primas, a menos que las disposiciones pertinentes lo dijeren puntualmente. Así exista tal principio en las leyes especiales, siempre debe existir una norma que de manera puntual señale el aumento para elretirado, porque de no ser así se rompería con el equilibrio fiscal del sistema pensional, ya que se estarían aumentando considerablemente las mentadas prestaciones sin que se hubiesen realizado los respectivos aportes. De manera que los anteriores argumentos conducen a este Tribunal a confirmar la sentencia proferida en primera instancia, como quiera que no se logró desquiciar el acto administrativo atacado y, en esa medida, no procede el reconocimiento y pago del reajuste de la prima de actividad en el porcentaje pretendido por la demandante.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil quince (2015).

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2013-0431-01

Demandante: MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – GRUPO DE PRESTACIONES SOCIALES Controversia: Prima de activad –Personal Civil Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante la cual se negaron

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES A través de apoderado judicial especialmente constituido, la señora MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número OFI 12118629 MDSGDAGPS -1.10 de 22 de noviembre de 2012, mediante el cual se negó la reliquidación y reajuste de la prima de actividad, contemplada en los artículos 1, 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007; los Decretos 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011 dando aplicación al principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y 38 del Decreto 1214 de 1990.Pretende la actora, a título de restablecimiento del derecho, que se ordene la reliquidación, pago y reajuste de la pensión de jubilación, conforme a la prima de actividad del 33% al 49.5% desde el 27 de julio de 2007, conforme a las normas previamente citadas.

La entidad demandada dentro del término del traslado contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

previamente citadas. La entidad demandada dentro del término del traslado contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Agotado el trámite de ley, el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad de Bogotá puso fin a la instancia mediante sentencia proferida el 10 de julio de 2014, en la que negó las pretensiones de la demanda.

El a quo sustentó la decisión señalando que el problema jurídico se contrae a establecer si la parte demandante en su calidad de ex técnica administrativa grado 11 de la Secretaría General, tiene derecho al reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad del 33% al 49.5% en la pensión de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, desde el 27 de julio de 2007, conforme a lo establecido en el Decreto 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2012, teniendo en cuenta que la demandante adquirió el estatus jurídico el 19 de octubre de 2001. Que en torno a los hechos expuestos en el escrito de demanda, se constató que no existió vulneración al derecho de igualdad, por no hacerse extensivos los efectos del Decreto 2863 de 2007 al personal activo en relación con el que detenta una pensión de jubilación, ya que las situaciones son diferentes, así como los regímenes jurídicos que los gobiernan. Analizó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la aplicación de las normas en el tiempo, serán las que se encuentren vigentes al

diferentes, así como los regímenes jurídicos que los gobiernan. Analizó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que la aplicación de las normas en el tiempo, serán las que se encuentren vigentes al momento del retiro, por lo que no resulta viable que el demandante exija la aplicación de un régimen posterior, aun cuando sea más favorable, por lo que, no puede pretender alegar el principio de favorabilidad, porque en la hipótesis de cambio en materia del régimen pensional, no existe duda en torno al régimen jurídico aplicable a los supuestos fácticos acaecidos antes de la entrada en vigencia de una nueva ley.

Concluyó entonces que, con las pruebas aportadas por la parte demandante, no se logró demostrar la ilegalidad de los actos administrativos, ya que el acto demandado fue expedido conforme a las disposiciones normativas vigentes, por lo que, despachó desfavorablemente las pretensiones propuestas por la señora MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO; y no condenó en costas por considerar que no existió una conducta de mala fe por parte de la demandada.III. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con las anteriores determinaciones, la parte demandante interpone el recurso de apelación de que se ocupa esta Sala, con la finalidad de que se revoque la decisión del a quo, argumentando que procede el reconocimiento de la prima de actividad de la forma establecida en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007; precisando que para el caso objeto de debate, debe empezar por acogerse lo previsto en el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución

reconocimiento de la prima de actividad de la forma establecida en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007; precisando que para el caso objeto de debate, debe empezar por acogerse lo previsto en el inciso 5 del artículo 48 de la Constitución Política, que indica que se debe proteger el poder adquisitivo y constante de las pensiones. Por lo anterior infirió que, como se le venía liquidando un porcentaje como factor salarial de prima de actividad en ejercicio del cargo que tenía, ese mismo porcentaje se debe mantener para la liquidación de la asignación de retiro, para evitar la disminución de su poder adquisitivo, violándose así abiertamente la Constitución Política, por inaplicación del principio de proporcionalidad. Precisó que actualmente, tanto el personal activo como el pensionado, para efectos salariales y prestacionales, se rigen por lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, con algunas modificaciones, y que a los pensionados se les reconoce la prima de actividad aunque en un menor porcentaje, de donde observa que es equitativo y se ajusta a derecho el incremento de la prima de actividad en un 50% tal como lo ordena el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, sin que ello implique retroactividad de la norma, toda vez que la petición de la prima de actividad, se solicita a partir de la entrada en vigencia de la Ley. Indicó que la aplicación del Decreto 2863 de 2007 no conlleva al reconocimiento del principio jurídico de la Irretroactividad de la Ley, pues con su expedición lo que se pretende es la modificación de los actos anteriores, tendientes a eliminar injusticias sociales ya causadas, o impedir que ellas se

expedición lo que se pretende es la modificación de los actos anteriores, tendientes a eliminar injusticias sociales ya causadas, o impedir que ellas se produzcan a futuro. Que así las cosas, es claro que el reconocimiento de su pensión de jubilación constituye una situación definida y consolidada con el Decreto 2863 de 2007, y que los efectos del citado decreto pueden aplicarse de manera retroactiva, dado que su inaplicación genera la vulneración plena al derecho de igualdad y los derechos adquiridos.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de 18 de febrero del cursante año, la parte demandada solicita la confirmación del fallo, y de la misma manera, la Agente Especial del Ministerio Público asignada, acoge esta misma petición para queesta Corporación avale la decisión proferida en primer grado, toda vez que no es posible dar aplicación retroactiva del Decreto 2863 de 2007 a fin de aumentar el porcentaje de la prima de actividad, pues de lo contrario se estaría aplicando un régimen pensional especial consagrado en una norma posterior.

V. CONSIDERACIONES La señora MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO, actuando por intermedio de bbapoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instaura demanda en contra de la NACIÓN - Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, a fin de que se declare la nulidad del oficio Nº OFI 12restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instaura demanda en contra de la NACIÓN - Ministerio de Defensa Nacional, Grupo de Prestaciones Sociales, a fin de que se declare la nulidad del oficio Nº OFI 12118629 MDSGDAGPS – 1.10 de 22 de noviembre de 2012, mediante el cual la entidad le negó el reconocimiento, reliquidación y pago del reajuste de su pensión mensual de jubilación, así como los dineros retroactivos resultantes de la diferencia económica dejada de percibir por concepto de reliquidación y reajuste de la Prima de Actividad a que tiene derecho; a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la prima de actividad se le reliquide, pague y reajuste del 33% al 49.5% desde el 27 de julio de 2007 de manera permanente y mensual.

Corresponde, entonces, examinar si resulta jurídicamente factible acceder a las pretensiones de la actora, en el sentido de que se le reconozca el incremento porcentual de la prima de actividad en un 49.5% del reajuste de su pensión mensual de jubilación. Con respecto a la situación de la demandante, se tiene que, mediante petición elevada por la actora el 21 de noviembre de 2012 ante el Ministerio de Defensa Nacional– Grupo de Prestaciones Sociales, solicitó la reliquidación y reajuste de la prima de actividad en porcentaje del 49.5% a partir del 1º de julio de 2007, frente a la cual, la entidad demandada emitió respuesta mediante oficio OFI 12-118629 MDSGDAGPS – 1.10, refiriendo que conforme a lo estipulado en los

2007, frente a la cual, la entidad demandada emitió respuesta mediante oficio OFI 12-118629 MDSGDAGPS – 1.10, refiriendo que conforme a lo estipulado en los artículo 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, esta norma incluye a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con Asignación de Retiro o Pensión de Invalidez, y que la misma no cobijó al personal civil, por lo que la norma demandada le dice no es aplicable a su caso, toda vez que su situación pensional se encuentra regulada por los artículos 98, 99 y 102 del Decreto 1214 de 1990 (cfr. fl. 4 cuad. ppal). Dentro de las pruebas que militan en el expediente, quedó demostrado que la señora MARTHA PATRICIA GARZÓN BUITRAGO se desempeñó en el cargo de Técnico Administrativo Grado 11, en la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, desde el 01 de octubre de 1981 hasta el 19 de octubre de 2001, según se advierte en la Resolución Nº 630 de 25 de febrero de 2002, mediante la cual se le reconoce una pensión de jubilación como personal civil. Lo pretendido apunta directamente a que se le aumente la prima de actividad en un 49%, de conformidad a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, norma que es del siguiente tenor literal:“Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley

quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decretoley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” La situación de la actora quedó regida por el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, tal como se evidencia en el acto administrativo que reconoce la prestación, disposición que refiere a la pensión de jubilación para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acrediten veinte años de servicio continuo. Es decir, de manera clara se advierte que el artículo segundo del Decreto 2863 de 2007, sólo se dirige a los regidos por los artículos 84 del Decreto-ley 1211de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Lo que significa que el aumento que peticiona la demandante no es posible fundamentarlo en el citado estatuto ya que, literalmente se determinó los beneficiarios de tal disposición. Y resulta lógico que así se haya determinado por cuanto la prima de actividad es un emolumento destinado a los militares, empezando por la misma denominación que comporta esta naturaleza.

beneficiarios de tal disposición. Y resulta lógico que así se haya determinado por cuanto la prima de actividad es un emolumento destinado a los militares, empezando por la misma denominación que comporta esta naturaleza. Releva la Sala que si bien es cierto el Decreto 1214 de 1990, reconoció la prima de actividad al personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, los últimos decretos como fueron el 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 1515 de 2007 y 737 de 2009, aumentaron la prima de actividad sólo al personal militar. Y como es sabido los regímenes salariales como prestacionales son eminentemente reglados, de tal forma que no es posible extender la aplicación del Decreto 2863 de 2007, que como los referenciados anteriormente, estuvo destinado sólo a dicho personal. Igualmente se destaca que el principio de oscilación, permite la incidencia de las asignaciones en actividad para las asignaciones de retiro y las pensiones porque en la disposición se habla de incremento, pero hay que entender que tal palabra refiere al reajuste anual que se efectúa al personal en actividad, no a las demás asignaciones o primas, a menos que las disposiciones pertinentes lo dijeren puntualmente. Así exista tal principio en las leyes especiales, siempre debe existir una norma que de manera puntual señale el aumento para el retirado, porque de no ser así se rompería con el equilibrio fiscal del sistema pensional, ya que se estarían aumentando considerablemente las mentadas prestaciones sin que se hubiesen realizado los respectivos aportes.De manera que los anteriores argumentos conducen a este Tribunal a confirmar la sentencia proferida en primera instancia, como quiera que no se logró

considerablemente las mentadas prestaciones sin que se hubiesen realizado los respectivos aportes.De manera que los anteriores argumentos conducen a este Tribunal a confirmar la sentencia proferida en primera instancia, como quiera que no se logró desquiciar el acto administrativo atacado y, en esa medida, no procede el reconocimiento y pago del reajuste de la prima de actividad en el porcentaje pretendido por la demandante. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A“ , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 10 de julio de 2014, proferida por el Juzgado 19 Administrativo de Oralidad de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. Sin condena en costas. TERCERO. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en sesión de la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA

FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO