TA CUN - 2014-00037-(12-10-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación y reajuste de la Prima de Actividad del 50% al 70% del sueldo básico en la asignación de retiro – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – Normatividad – Variación de la prima de actividad Decretos 609 de 1977, 2063 de 1984, 97 de 1989 y 1213 de 1990 – Confirma fallo que negó pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que la entidad demandada le reconoció la asignación de retiro con lo preceptuado en la norma vigente a la fecha de retiro siendo el Decreto 1213 de 1990

EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si resulta viable ordenar el reajuste de la asignación de retiro que disfruta el demandante, en los porcentajes de prima de actividad que disponen, el Decreto 2070 de 2003, Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 del mismo año. El porcentaje de la prima de actividad ha variado, como se observa en los decretos 609 de 1977, 2063 de 1984, 97 de 1989 y 1213 de 1990, así: El Decreto 4433 de 2004, en su articulado no hizo referencia específica a la prima de actividad y tampoco al porcentaje específico como partida computable en la asignación de retiro; como sí había ocurrido en cada una de las normas anteriores, simplemente se refirió, cuando reglamentó lo referente a la asignación de retiro al 62%, 95% y 50% de las partidas computables, vale decir, sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, prima de vuelo,

62%, 95% y 50% de las partidas computables, vale decir, sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, prima de vuelo, gastos de representación, bonificación, y duodécima parte de la prima de navidad. A juicio de la Sala, los porcentajes antes anotados se refieren a la cuantía total de la asignación de retiro para cada situación descrita en la norma y no propiamente, que el Gobierno Nacional hubiere dispuesto de manera expresa el incremento de la prima de actividad en el porcentaje entendido por el actor, con la expedición del Decreto 4433 de 2004. Reitera la Sala, que el legislador ha fijado el porcentaje de la prima de actividad como factor del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro atendiendo grado, cuerpo, especialidad y años de servicio, de manera que, por ejemplo para agentes con menos de 20 años de servicio le corresponde 15% del sueldo básico, agentes con más de 20 y 25 años el 20%, personal con más de 25 años, el 25% y así sucesivamente. En el sub lite, de las pruebas que obran en el expediente se acreditó que el actor sirvió a la institución policial por un lapso de 21 años, 1 mes y 23 días, según laDemandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

Expediente: 2014-00037

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Hoja de Servicios No. 3063869 y se le reconoció asignación de retiro a partir 9 de junio de 2000, en cuantía del 74%, incluyendo el 20% de prima de actividad, aplicando para efectos de este reconocimiento el Decreto 1213 de 1990, vigente para la fecha de su retiro.

junio de 2000, en cuantía del 74%, incluyendo el 20% de prima de actividad, aplicando para efectos de este reconocimiento el Decreto 1213 de 1990, vigente para la fecha de su retiro. Lo anterior le demuestra a la Sala, que en el caso concreto la demandada incluyó la prima de actividad en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje dispuesto por la normativa aplicable. Por lo anterior, no hay lugar al reajuste de a la asignación de retiro por efectos de la prima de actividad.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

REFERENCIA : 2014-00037

DEMANDANTE : MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA EMANDADO : CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL

CONTROVERSIA : PRIMA DE ACTIVIDAD Segunda Instancia ====================================================================== Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 15 de octubre de 2015, por el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y

la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicita declarar la nulidad del Oficio No. GAG-SDP 2548 de 25 de marzo de 2011.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Demandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

Expediente: 2014-00037

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Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se reliquide y pague le prima de actividad del 20% al 74% del sueldo básico en su asignación de retiro, a partir del 28 de julio de 2003; se reajuste su asignación de retiro, con el reajuste sobre el porcentaje de la prima de actividad y dar cumplimiento a la sentencia conforme lo ordenado en los

artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Al demandante le fue reconocida asignación de retiro, mediante Resolución No. 1740 de 23 de mayo de 2000, en calidad de Agente de la Institución. En los factores prestacionales se le está liquidando la prima de actividad en un 20% y no en un 74%. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante. Señala, que tiene derecho al reajuste de la prima de actividad, del 50% al 70% a partir del 28 de julio de 2003 porque su no cumplimiento viola lo señalado en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, según las cuales, el incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en todo momento. 1.3.2. De la parte demandada. Expresó, que al demandante se le reconoció asignación de retiro a partir del 9 de junio de 2000, en vigencia del Decreto 1213 de 1990 y resultaría imposible reajustar su asignación de retiro a partir del 28 de julio de 2003 en aplicación de los decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, teniendo en cuenta que estos empezaron a regir a partir de la fecha de su publicación, fechas para las cuales el actor ostentaba la calidad de retirado. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia dictada el 15 de octubre de 2015, el Juzgado Veintiséis (26)

publicación, fechas para las cuales el actor ostentaba la calidad de retirado. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia dictada el 15 de octubre de 2015, el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:Demandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

Expediente: 2014-00037

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Explicó, que para efectuar la liquidación de la asignación de retiro y tomar las partidas que son computables para tal efecto, es necesario dar aplicación a los porcentajes contenidos en la norma vigente al momento en el cual el miembro de la Fuerza Pública se hace acreedor a dicha prestación, los cuales varían teniendo en cuenta el tiempo de servicio. Señaló, que en esta medida no encuentra razonamiento alguno con base en el cual se pueda sustentar la pretensión para que su prima de actividad sea aumentada del 20% al 74%, pues ninguna norma de las que ha regulado dicha prestación, hace alusión a dicho porcentaje. 1.3.4. Fundamento del Recurso La parte actora consideró que no comparte la decisión del a quo, toda vez que el Decreto 1212 de 1990 establecía como partida computable para la base de liquidación de la asignación de retiro del personal que se retirara a partir de la vigencia de ese estatuto, la prima de actividad en los porcentajes señalados en el mismo decreto, es decir, según el tiempo de servicio a la institución; y el Decreto 4433 de 2004 consagró en su artículo 23 como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro, la prima de actividad sin

tiempo de servicio a la institución; y el Decreto 4433 de 2004 consagró en su artículo 23 como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro, la prima de actividad sin ninguna restricción en cuanto a porcentajes, estableciendo en virtud del principio de oscilación, que las asignaciones de retiro contempladas en el decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que aumentaran las asignaciones de retiro para cada grado, es decir, que se debe tener en cuenta la totalidad de la partida. Finalmente, el Decreto 2863 de 2007, incrementó a partir del mismo año, el porcentaje de la prima de actividad en un 50%, aplicable entre otros, a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y estableció además, que en virtud del principio de oscilación, las asignaciones de retiro obtenidas antes del 1º de julio de 2007 deben ser ajustadas en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del personal activo. Por lo anterior, debe reajustarse su asignación de retiro teniendo en cuenta la totalidad de la prima de actividad, de conformidad con lo establecido en los artículos 3º de la Ley 923 de 2004 y 23 del Decreto 4433 de 2004 y hasta el 30 de junio de 2007, en razón a lo señalado en el Decreto 2863 de 2007. 1.3.5. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONESDemandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

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Página: 5 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Mediante Resolución No. 1740 de 23 de mayo de 2000, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció asignación de retiro al señor Agente PRIETO ACOSTA MANUEL ALBERTO, en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 09/06/2000 (fls. 7 – 8).  En escrito radicado bajo el No. 2010065954 de 18 de junio de 2010, el demandante solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, lo siguiente (fls. 2, 3): “(…) la liquidación y el pago de los dineros retroactivos dejados de percibir, esto es del 25 de julio al 27 de 2007, resultantes de la diferencia económica, con su respectiva indexación que en derecho corresponda entre lo pagado y lo dejado de cancelar en virtud de la reliquidación y reajuste de la prima de actividad consagrado en el decreto 2070 de 2003, ley 923 de 2004 mediante la cual dio facultad al ejecutivo para expedir el decreto 4433 de 2004, y el decreto 2863 de 2007.

2. Se RELIQUIDE, REAJUSTE, INDEXE y PAGUE las demás prestaciones sociales por concepto de PRIMA DE ACTIVIDAD, a partir del 25 de julio de 2003 hasta el 27 de julio de

2007 de acuerdo con mi grado en retiro…”  Por oficio demandado No. GAG-SDP 2548 de 25 de marzo de 2011 , el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dio respuesta a la petición del actor, con los siguientes argumentos (fls. 4, 5): “En atención al escrito del asunto, le informo que revisado el expediente administrativo, se constató que esta Entidad le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 09 de junio de 2000, incluido el 20% de prima de actividad de acuerdo con lo preceptuado en la norma vigente a la fecha de retiro, con la cual se consolidó el derecho al reconocimiento de la prestación. En cuanto a la vigencia de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, comenzaron a regir a partir de la fecha de su publicación, fechas para las cuales usted ostentaba la calidad de retirado, no siendo aplicables para su caso. (…) Por lo anteriormente expuesto, esta Entidad no adeuda valor alguno por concepto de prima de actividad, como tampoco es posible acceder a su petición de reajuste de asignación de retiro en los términos de su solicitud…”

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si resulta viable ordenar el reajuste de la asignación de retiro que disfruta el demandante, en los porcentajes de prima de actividad que disponen, el Decreto 2070 de 2003, Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 del

mismo año.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.Demandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

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En cuanto a la naturaleza de la denominada prima de actividad se ha ocupado Ley 131 de 1961 y del porcentaje de esa prima se han referido los decretos 3208 de 1965, 3071 de 1968, 3072 de 1968, 3187 de 1968, Decreto Ley 2337 del 8 de diciembre de 1971, 2340 de 1971, 609 de 1977, 0612 de 1977, 0613 de 1977, Decreto Ley 609 de 1977, decretos leyes 0613 de 1977 y 0612 de 1977, Decreto Ley 1213 de 1990 (Agentes de la Policía Nacional), decretos leyes 1211 de 1990 (estatuto de personal para Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ) y Decreto Ley 1212 de 1990 ( estatuto personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional). Del elenco normativo citado, observa la Sala que la prima de actividad fue creada para: i) el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional ii) el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y iii) los servidores públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional; se fija teniendo en cuenta no sólo armas, cuerpo, especialidad y años de servicio, además hace parte del ingreso base de liquidación para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro y desde su surgimiento no se

Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional; se fija teniendo en cuenta no sólo armas, cuerpo, especialidad y años de servicio, además hace parte del ingreso base de liquidación para efectos de establecer el monto de la asignación de retiro y desde su surgimiento no se ha mantenido estática, sino que ha sufrido fluctuaciones. Ahora bien, en el sub lite la inconformidad radica en el porcentaje que la demandada ha establecido en la prima de actividad para el caso del actor. Al respecto observa la Sala, que la misma no se fija discrecionalmente, sino incide el grado, cuerpo, especialidad y años de servicio, habiendo el legislador y el Gobierno Nacional, fijado los parámetros para determinarla, como se advierte de las siguientes disposiciones: Mediante la Ley 131 de 1961 el legislador creó una prima de actividad en favor del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en un porcentaje del 15% de su sueldo básico, la cual no era computable para asignación de retiro y pensiones; este porcentaje fue incrementado al 30% y en 1.5% cada año sin sobrepasar el 36% y luego el 45%, mediante los decretos 3208 de 1965, 3071 de 1968, 3072 de 1968 y 3187 de 1968. Posteriormente, mediante el Decreto Ley 2337 del 8 de diciembre de 1971, se reorganizó la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y se dispuso que dicha prima sería de un 30% del sueldo básico y se aumentaría en 1.1/2% por cada año sin exceder el

36%, computando un 15% para la asignación de retiro y pensiones. El porcentaje de la prima de actividad ha variado, como se observa en los decretos 609 de 1977, 2063 de 1984, 97 de 1989 y 1213 de 1990, así:Demandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

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En similares condiciones se plasmó el derecho a la prima de actividad para el personal de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares (decretos leyes 0613 y 0612 de 1977, 1211 y 1212 de 1990). De otro lado, el libelista cita como una de las fuentes de derecho el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual el Gobierno Nacional fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, que dispuso: “Asignación de retiro

Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3.Prima de antigüedad. … Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional …a que por la Caja

… Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional …a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así:

24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente Decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio.

24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.(…)” El Decreto 4433 de 2004, 2 en su articulado no hizo referencia específica a la prima de actividad y tampoco al porcentaje específico como partida computable en la asignación de retiro; como sí había ocurrido en cada una de las normas anteriores, simplemente se refirió, cuando reglamentó lo referente a la asignación de retiro al 62%, 95% y 50% de las 2Articulo 45. Vigencia y derogatorias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación…Diario Oficial 45778 del 31 de

diciembre de 2004, pág 273.Demandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

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Página: 8 partidas computables, vale decir, sueldo básico, prima de actividad, prima de antigüedad, prima de academia superior, prima de vuelo, gastos de representación, bonificación, y duodécima parte de la prima de navidad.

A juicio de la Sala, los porcentajes antes anotados se refieren a la cuantía total de la asignación de retiro para cada situación descrita en la norma y no propiamente, que el Gobierno Nacional hubiere dispuesto de manera expresa el incremento de la prima de actividad en el porcentaje entendido por el actor, con la expedición del Decreto 4433 de 2004. Reitera la Sala, que el legislador ha fijado el porcentaje de la prima de actividad como factor del ingreso base de liquidación de la asignación de retiro atendiendo grado, cuerpo, especialidad y años de servicio, de manera que, por ejemplo para agentes con menos de 20 años de servicio le corresponde 15% del sueldo básico, agentes con más de 20 y 25 años el 20%, personal con más de 25 años, el 25% y así sucesivamente. En el sub lite, de las pruebas que obran en el expediente se acreditó que el actor sirvió a la institución policial por un lapso de 21 años, 1 mes y 23 días, según la Hoja de Servicios No. 3063869 (fl. 6) y se le reconoció asignación de retiro a partir 9 de junio de 2000, en cuantía del 74%, incluyendo el 20% de prima de actividad, aplicando para efectos de este reconocimiento el Decreto 1213 de 1990, vigente para la fecha de su retiro.

cuantía del 74%, incluyendo el 20% de prima de actividad, aplicando para efectos de este reconocimiento el Decreto 1213 de 1990, vigente para la fecha de su retiro. Lo anterior le demuestra a la Sala, que en el caso concreto la demandada incluyó la prima de actividad en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje dispuesto por la normativa aplicable. Por lo anterior, no hay lugar al reajuste de a la asignación de retiro por efectos de la prima de actividad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de 15 de octubre de 2015, proferida por el

JUZGADO VEINTISÉIS (26) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Sin costas en la instancia.Demandante: MANUEL ALBERTO PRIETO ACOSTA

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SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones y constancias a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado según consta en Acta de la fecha.

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO