TA CUN - 2014-00120-01-(28-05-2014)

ACCION DE TUTELA / DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD - Reconocimiento del sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947 / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA – La acción de tutela es procedente cuando no existen otros medios de defensa judicial – Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones o factores salariales de carácter pensional – Obligación de acreditar la ocurrencia de perjuicio irremediable – La acción de tutela, no es el mecanismo idóneo para obtener su reconocimiento y pago – Desarrollo jurisprudencial - Fuente Formal – Decreto 2591 de 1991, Constitución Política, artículo 86 De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se ha concebido como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, el cual es posible tramitarlo a través de un procedimiento preferente y sumario, para lograr el amparo inmediato de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente determinados por la Ley. Lo anterior significa que la acción de tutela es procedente cuando no existan otros medios de defensa judicial a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, la acción de tutela no debe ser utilizada como medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, pues su objetivo no es reemplazar ni desconocer los procesos ordinarios o especiales. Respecto al reconocimiento de prestaciones sociales o factores salariales por medio de la

la defensa de los derechos, pues su objetivo no es reemplazar ni desconocer los procesos ordinarios o especiales. Respecto al reconocimiento de prestaciones sociales o factores salariales por medio de la acción de tutela, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente: “…en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales – ordinarias o contenciosas– según el caso. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela”. De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones o factores salariales de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad  o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta. Además, es también necesario acreditar la ocurrencia de

de la tercera edad  o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta. Además, es también necesario acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, de manera que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica. Teniendo en cuenta lo anterior, quien pretende el reconocimiento y pago de un factor salarial o prestación social, así como el reajuste de la mesada pensional, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción contenciosa administrativa, teniendo en cuenta que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener sureconocimiento y pago. Descendiendo al caso concreto, la Sala establece que por medio de la sentencia del 22 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la Magistrada Yolanda García de Carvajalino, revocó la sentencia de primera instancia y condenó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot, a efectuar el reajuste de la asignación básica de la señora… e con el sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947, desde el momento en que se consolidó el derecho y su incidencia en los demás factores salariales y prestaciones sociales.

Ordenanza 13 de 1947, desde el momento en que se consolidó el derecho y su incidencia en los demás factores salariales y prestaciones sociales. Igualmente, la Sala evidencia que si bien el accionante radicó una solicitud del reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% ante la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot en el año de 1992, el hecho de que dicha entidad no haya dado respuesta a su petición, no impedía que el accionante accediera a la administración de justicia por cuanto la configuración del silencio administrativo negativo habilita para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, no obra prueba en el expediente que indique que el actor hubiera instaurado un proceso judicial ante la jurisdicción competente, así como tampoco que hubiera formado parte de la masa de acreedores en el proceso liquidatorio de la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot, entre tanto, la señora… instauró en el año 2006, un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo resultado fue favorable a sus pretensiones. Por lo tanto, dado que el señor… no acudió a los mecanismos ordinarios de defensa judicial de manera oportuna para el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% consagrado en la Ordenanza 13 de 1947, ni tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable, esta Sala considera que la acción de tutela resulta improcedente en el caso concreto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C, veintiocho (28) de mayo de 2014

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C, veintiocho (28) de mayo de 2014

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA No. 2014-00120-01

DEMANDANTE: EDGAR BARRETO ESPINOSA DEMANDADO: GOBERNACION DE CUNDINAMARCA ASUNTO: (Derecho a la igualdad) Impugnación ================================================================== Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra el fallo del 07 de abril de 2014 proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Girardot, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el mismo.

1. ANTECEDENTES1.1. De la demanda Las PRETENSIONES de la demanda son las siguientes: “Solicito con todo respeto del señor Juez Constitucional se sirva ampararme mi derecho fundamental a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia y como consecuencia de ello ordenarle a la GOBERNACION DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE SALUD , me cancele el valor referente al 20% del sobresueldo contemplado en la Ordenanza 13 de 1947 y su incidencia en mis factores salariales y prestaciones sociales que recibí, tal como se lo ordenó la sentencia enunciada a la señora

ESPERANZA GARCIA LONDOÑO”.

Los HECHOS que sirven de fundamento a su petición, en síntesis son los siguientes:

1. Que el señor Edgar Barreto Espinosa es cabeza de hogar y actualmente se encuentra pensionado.

2. Que el accionante se desempeñó como auxiliar administrativo en la Empresa Social del Estado – Hospital Universitario San Rafael de Girardot, desde el día 11 de marzo de 1972, y fue nombrado por medio del acto administrativo No. 063 del 13 de mayo de 1972 y se posesionó el día 24 de mayo de 1972, tal como consta en el acta de posesión No. 070 de esa misma fecha.

3. Que por medio del Decreto 0141 del 25 de julio de 2008, la E.S.E. Hospital Universitario San Rafael de Girardot fue liquidada y que mediante el Decreto 0145 de 2008 se ordenó suprimir todos los cargos de planta de dicha institución.

4. Que a través del Decreto 0033 del 24 de marzo de 2009 proferido por la Gobernación de Cundinamarca, el cargo del accionante fue suprimido, y en consecuencia fue desvinculado del mismo.

5. Que el 11 de marzo de 1992, cuando el accionante cumplió 20 años de servicio, y los demás requisitos establecidos en la Ordenanza 13 de 1947 proferida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca, solicitó el incremento salarial a la institución hospitalaria referida, sin recibir respuesta alguna.

6. Que dentro del proceso con radicado No. 2006 - 1069 instaurado por la señora Esperanza García

Londoño contra la E. S. E. Hospital San Rafael de Girardot, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió la sentencia del día 22 de diciembre de 2011 con ponencia de la Magistrada Yolanda García de Carvajalino, mediante la cual revocó la sentencia de primera instancia y en su lu -gar, condenó a la accionada a efectuar el reajuste de la asignación básica que percibe la accionante con el sobresueldo del 20%, desde el momento en que se consolidó el derecho y su incidencia en los demás factores salariales y prestaciones sociales.

7. Que según lo manifestado por el accionante, a la señora Esperanza García Londoño se le canceló el valor correspondiente a su liquidación el día 04 de diciembre de 2013 por parte de la Gobernación de Cundinamarca.

8. Que el accionante considera que en virtud del derecho a la igualdad, al haberse encontrado en una situación laboral similar a la de la señora Esperanza García Londoño, le asiste el derecho al reconocimiento del 20% de sobresueldo estipulado en la Ordenanza 13 de 1947, el cual no fue reconocido en su momento, y en su liquidación tampoco fue tenido en cuenta ni como factor salarial ni como prestación social. 1.2. Contestación de la Gobernación de Cundinamarca La Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos de la Gobernación de Cundinamarca, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que las mismas pretenden hacer efectivos derechos económicos, lo cual no corresponde a la finalidad de la acción de tutela; pues existen otros mecanismos judiciales más idóneos, como son los medios de control propios de la

efectivos derechos económicos, lo cual no corresponde a la finalidad de la acción de tutela; pues existen otros mecanismos judiciales más idóneos, como son los medios de control propios de la jurisdicción contencioso-administrativa, y tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable. Igualmente, alega a favor de la entidad que representa, la falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que el Hospital San Rafael de Girardot, en desarrollo del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, fue transformado mediante Ordenanza 041 de julio de 1996, en una Empresa Social del Estado del nivel II de atención, y bajo tal categorización, pertenece al sector descentralizado del Departamento de Cundinamarca, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio, en cuyo proceso liquidatorio, el accionante no concurrió con su reclamación del sobresueldo. Indica que el 08 de junio de 2009, se suscribió el acta final de liquidación de la institución hospitalaria, y por lo tanto, se declaró la terminación de su proceso liquidatorio y de su existencia jurídica. Por consiguiente, no existe relación causal que posibilite la imputación de las pretensiones del actor al presupuesto del Departamento. Finalmente, cita un conjunto de sentencias proferidas en virtud del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, mediante las cuales se desestimó la pretensión de reconocimiento ypago del sobresueldo del 20% creado por el artículo 5º de la Ordenanza 13 de 1947. 1.3. Fallo de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Girardot, mediante sentencia del 07 de abril de 2014, declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Edgar Barreto Espinosa contra la Gobernación de Cundinamarca, principalmente por los siguientes argumentos: 1.3.1. Que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para atacar los efectos de un acto administrativo que niega mejoramiento salarial y/o prestacional, como quiera que dicha decisión no afecta derechos fundamentales. 1.3.2. Que no se presentan los presupuestos exigidos para la configuración de un perjuicio irremediable, ya que en el caso concreto, no se evidencia la inminencia de un perjuicio que amerite la impostergabilidad de la protección a determinado derecho fundamental. 1.3.4. Que si bien el derecho de petición del accionante fue vulnerado, el hecho que causó dicha afectación tuvo lugar hace 22 años aproximadamente, por lo cual no se surte el presupuesto de inmediatez, que amerite la protección al derecho fundamental mencionado. 1.4. Motivos de la impugnación El actor solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia con fundamento en que la E.S.E. Hospital Universitario San Rafael de Girardot, fue liquidada por medio del Decreto 141 de 25 de julio de 2008, y que a partir de la vigencia del mismo, se dispuso no reconocer acreencia alguna,

Hospital Universitario San Rafael de Girardot, fue liquidada por medio del Decreto 141 de 25 de julio de 2008, y que a partir de la vigencia del mismo, se dispuso no reconocer acreencia alguna, que no fuera debidamente constituida con anterioridad a la liquidación, razón por la cual el actor no pudo allegar su petición de reconocimiento del sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947. Asegura que no es de recibo la aplicación del principio de inmediatez para negar la procedencia de la acción de tutela, ya que antes de que la entidad hospitalaria fuera liquidada, no tenía expectativa de pago, debido a que la misma nunca contestó la petición sobre la cancelación del sobresueldo, y por lo tanto, no se le permitió el agotamiento de vía gubernativa, para acudir a losmecanismos ordinarios de defensa judicial. Por otro lado, el accionante señala que el juez de primera instancia, consideró que la condición de la señora Esperanza García Londoño, no es igual a la del accionante, lo cual no es cierto, antes bien las condiciones laborales de los mismos son idénticas, por lo cual se violentó su derecho fundamental a la igualdad.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Es competente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 2591 de 1991, el cual es del siguiente tenor literal: TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN .- Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El Juez que conoce de la impugnación, estudiará el contenido de la misma cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. (...) 2.2. Problema jurídico Se centra en determinar si la Gobernación de Cundinamarca ha vulnerado el derecho fundamental de igualdad del actor, al negar el reconocimiento y el pago del sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947, teniendo en cuenta que se encontraba en condiciones laborales similares a las de la señora Esperanza García Londoño, a quien se le reconoció y pagó dicho emolumento laboral por orden de una sentencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Con el fin de solucionar el problema jurídico planteado, esta Sala de decisión, en primer lugar, analizará la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento del sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947 en el caso sub examine. 2.3. Solución al problema jurídico De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se ha concebido como un mecanismo de defensa judicial, de carácter subsidiario y residual, el cual es posible tramitarlo a través de un procedimiento preferente y sumario, para lograr el amparo inmediato de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos expresamente

determinados por la Ley. Lo anterior significa que la acción de tutela es procedente cuando noexistan otros medios de defensa judicial a los que se pueda acudir, o cuando existiendo éstos, se promueva para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, la acción de tutela no debe ser utilizada como medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la Ley para la defensa de los derechos, pues su objetivo no es reemplazar ni desconocer los procesos ordinarios o especiales. Respecto al reconocimiento de prestaciones sociales o factores salariales por medio de la acción de tutela, particularmente, en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha establecido lo siguiente: “…en principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de desarrollo progresivo, cuya protección debe procurarse a través de las acciones laborales –ordinarias o contenciosas– según el caso. No obstante, de manera excepcional, se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger, concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina. En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela”1.

De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones o factores salariales de carácter

del juez de tutela”1.

De acuerdo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones o factores salariales de carácter pensional, cuando el titular del derecho en discusión es una persona de la tercera edad  o que por su condición económica, física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta. Además, es también necesario acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable derivado de la amenaza, vulneración o afectación de derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y la salud, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, de manera que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica.

Teniendo en cuenta lo anterior, quien pretende el reconocimiento y pago de un factor salarial o prestación social, así como el reajuste de la mesada pensional, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o a la jurisdicción contenciosa administrativa, teniendo en cuenta que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para obtener su reconocimiento y pago. Descendiendo al caso concreto, la Sala establece que por medio de la sentencia del 22 de septiembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la Magistrada Yolanda García de Carvajalino, revocó la sentencia de primera instancia y condenó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot, a efectuar el reajuste de la asignación básica de la señora 1Sentencia de la Corte Constitucional SU 130 del 13 de marzo de 2013. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo

Hospital San Rafael de Girardot, a efectuar el reajuste de la asignación básica de la señora 1Sentencia de la Corte Constitucional SU 130 del 13 de marzo de 2013. Magistrado ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Esperanza García Londoño e con el sobresueldo del 20% establecido en la Ordenanza 13 de 1947, desde el momento en que se consolidó el derecho y su incidencia en los demás factores salariales y prestaciones sociales. Igualmente, la Sala evidencia que si bien el accionante radicó una solicitud del reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% ante la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot en el año de 1992, el hecho de que dicha entidad no haya dado respuesta a su petición, no impedía que el accionante accediera a la administración de justicia por cuanto la configuración del silencio administrativo negativo habilita para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, no obra prueba en el expediente que indique que el actor hubiera instaurado un proceso judicial ante la jurisdicción competente, así como tampoco que hubiera formado parte de la masa de acreedores en el proceso liquidatorio de la E.S.E. Hospital San Rafael de Girardot, entre tanto, la señora Esperanza García Londoño instauró en el año 2006, un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo resultado fue favorable a sus pretensiones. Por lo tanto, dado que el señor Edgar Barreto Espinosa no acudió a los mecanismos ordinarios de defensa judicial de manera oportuna para el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20%

Por lo tanto, dado que el señor Edgar Barreto Espinosa no acudió a los mecanismos ordinarios de defensa judicial de manera oportuna para el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% consagrado en la Ordenanza 13 de 1947, ni tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable, esta Sala considera que la acción de tutela resulta improcedente en el caso concreto. En consideración a lo anterior, la Sala CONFIRMARA el fallo proferido el 07 de abril de 2014, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Girardot. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, SubSección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 07 de abril de 2014, por el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad de Girardot , mediante la cual declaró improcedente la tutela impetrada por el señor Edgar Barreto Espinosa, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. Al día siguiente de la notificación de la presente providencia, por Secretaría de la Subsección, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión de conformidad con el artículo 31 del decreto 2591 de 1991.TERCERO. Notifíquese esta decisión a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÈTER

30 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÈTER

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO