TA CUN - 2014-00238-(26-10-2017)

INCENTIVO GRUPAL – Factor salarial – Al ser el incentivo percibido por el trabajador habitual y como contraprestación de su labor, no se le puede desconocer su carácter de factor salarial / NULIDAD DE LA EXPRESION “NO CONSTITUIRA FACTOR SALARIAL PARA NINGUN EFECTO LEGAL” – Contenida en el Decreto 4050 de 2008. Sentencia del 6 de julio de 2015, radicado 2011-00067 (0192-11) / APORTES EFECTUADOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – deben liquidarse desde la ejecutoria de la sentencia, con la inclusión del incentivo por desempeño grupal como factor salarial Al ser el incentivo percibido por el trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, no se le puede desconocer su carácter de factor salarial. Los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social, éstos deberán reliquidarse desde la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio de 2015 referida, con la inclusión del incentivo por desempeño grupal como factor salarial, descontando de las diferencias reconocidas, la proporción correspondiente al trabajador, con el fin de que dichos recursos sean girados directamente al Sistema General de Seguridad Social.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

REFERENCIA : 2014-00238

DEMANDANTE : BEATRIZ CRUZ DIMAS DEMANDADO : DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN CONTROVERSIA : Incentivo por desempeño grupal – Factor salarial SEGUNDA INSTANCIA ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por el

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.2014-00238

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Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negó a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negó a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio 100000202-01242 de 2 de agosto de 2013 y de la Resolución 008172 de 26 de septiembre de 2013, que negaron el reconocimiento y pago del retroactivo del desempeño grupal del 26% como factor salarial. Como restablecimiento del derecho, la demandante solicitó el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde el 22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal; la reliquidación y pago de la diferencia en las prestaciones sociales y legales, como: prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y demás incentivos por desempeño según el Decreto 1268 de 1999, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, horas extras, dominicales y festivos, compensatorios, prima de antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales, liquidados de conformidad con el salario devengado, teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde el 22 de octubre de 2008; reliquidar y pagar los aportes a las entidades de seguridad social y al Fondo de Cesantías en

prestacionales, liquidados de conformidad con el salario devengado, teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde el 22 de octubre de 2008; reliquidar y pagar los aportes a las entidades de seguridad social y al Fondo de Cesantías en la debida proporción; indexar los valores que resulten y dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: La demandante presta sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN desempeñando el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 en la División de Gestión y Asistencia al Cliente de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá.2014-00238 BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 3 Fue vinculada a la entidad el 4 de enero de 1971 en calidad de supernumeraria y, a partir del 30 de septiembre de 1971 fue incorporada a la planta de personal. Desde el mes de julio de 1999 ha recibido el incentivo por desempeño grupal, mensualmente. Por Decreto 2635 de 17 de diciembre de 2012, se ordena la incorporación del incentivo por desempeño grupal del 26% al salario de cada uno de los funcionarios que se acojan a esta escala y la demandante se acogió a este régimen; por tanto, este incentivo le fue reconocido como salario, desde el 17 de diciembre de 2012. Por derecho de petición radicado el 10 de julio de 2013, solicitó el

régimen; por tanto, este incentivo le fue reconocido como salario, desde el 17 de diciembre de 2012. Por derecho de petición radicado el 10 de julio de 2013, solicitó el reconocimiento y reliquidación del retroactivo del reconocimiento del 26% del incentivo de desempeño grupal como factor salarial. Mediante los actos administrativos demandados le fue negada la anterior petición. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante. Indicó, que el incentivo por desempeño grupal es un beneficio que constituye factor salarial porque de acuerdo con jurisprudencia de las altas cortes, forman parte del salario: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el de alimentación, la prima de servicio, la bonificación y todas aquellas sumas que habitual y periódicamente percibe el trabajador como retribución a sus servicios y ella ha recibido el incentivo por desempeño grupal desde el año 1999, de forma periódica y constante, cada mes, por retribución a las funciones desarrolladas. 1.3.2. De la parte demandada. Señaló, que el ordenamiento jurídico no establecía ni había establecido, que el incentivo por desempeño grupal del 26% mensual sea constitutivo de factor2014-00238 BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 4 salarial para ningún efecto legal, en cuanto a los empleados públicos que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad.

BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 4 salarial para ningún efecto legal, en cuanto a los empleados públicos que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad. Añadió, que la misma norma creadora del incentivo de desempeño grupal, lo señaló como carente de factor salarial; no obstante, mediante otra norma se le dio carácter salarial, razón por la cual, hasta este último decreto se puede considerar la solicitud de la demandante y no de forma retroactiva, como lo pretende. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia dictada el 29 de mayo de 2015 , el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Expresó, que para el año 2012, anualidad en que el incentivo por desempeño grupal no se consideraba factor salarial, la demandante percibía como asignación básica, la suma de $2.437.061 y un incentivo grupal de $633.636, que corresponde al 26% de la referenciada asignación y, para el año 2013, anualidad en la que ya se habían hecho efectivas las disposiciones del Decreto 2635 de 2012, no percibió incentivo por desempeño grupal, pero como asignación básica percibió la suma de $3.074.949, es decir, la misma se incrementó un 26%, que corresponde a la inclusión del aludido incentivo; lo que permite concluir, que la accionante se acogió a la escala salarial fijada por esa normativa. Precisó, que el objetivo de los incentivos salariales, como el de desempeño grupal,

corresponde a la inclusión del aludido incentivo; lo que permite concluir, que la accionante se acogió a la escala salarial fijada por esa normativa. Precisó, que el objetivo de los incentivos salariales, como el de desempeño grupal, acorde con el artículo 86 del Decreto 1072 de 1999, era estimular la productividad de los servidores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN que cumplieran ciertas metas, las cuales se determinaban con base en la evaluación de la gestión que se realizaba cada 6 meses. Así, el incentivo no se concibió como factor salarial desde su origen, sino que estaba condicionado al cumplimiento de una gestión laboral adicional por parte del funcionario. Agregó, que la derogación o modificación de una norma, como ocurrió con el tránsito del incentivo de desempeño grupal a factor salarial, surte efectos hacia el futuro, salvo la aplicación del principio de favorabilidad, que en el presente caso no aplica en atención a que la nueva norma, esto es, el Decreto 2635 de 2012, no2014-00238 BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 5 genera un menoscabo a las situaciones consolidadas por la accionante, por el contrario, funda como un beneficio con una mejor situación laboral para ella. 1.3.4. Fundamento del Recurso Resalta la apoderada de la parte actora, que lo pretendido es el reconocimiento como salario del 26% del incentivo grupal, en forma retroactiva, por haberse pagado de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley 50 de 1990, en el Decreto 1042 de 1978, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de

pagado de acuerdo con los requisitos establecidos en la Ley 50 de 1990, en el Decreto 1042 de 1978, en la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, para que sea salario; es decir, habitual, periódico y en contraprestación directa del servicio; y la solicitud es en forma retroactiva porque a partir de diciembre de 2012, fue incluido en el salario. 1.3.5. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  El Funcionario Delegado por la Subdirectora de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el 16 de enero de 2014, certifica (fls. 26 – 33): “Que Beatriz Cruz Dimas, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.465.783 de Bogotá, ha estado vinculada a la Entidad bajo la modalidad de: Supernumeraria durante el siguiente periodo Desde el 04 de enero de 1971 al 29 de septiembre de 1971 con Resoluciones No. 01545, No. 03721, No. 05446, No. 06724, No. 09987

Nombramiento en Planta de la Entidad Desde el 30 de septiembre de 1971 a la fecha, incorporada en la planta de la Entidad Que durante su vinculación a la entidad ha desempeñado los siguientes cargos: En el periodo transcurrido entre el 05 de noviembre de 2010 a la fecha se desempeña en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 012014-00238

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En el periodo transcurrido entre el 05 de noviembre de 2010 a la fecha se desempeña en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 012014-00238

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En el periodo transcurrido entre el 05 de mayo de 2010 al 05 de noviembre de 2010 se desempeñó en el cargo de Gestor I Código 302 Grado 02 (Encargo) En el periodo transcurrido entre el 04 de noviembre de 2008 al 04 de mayo de 2010 se desempeñó en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01(…)”  La Coordinadora de Nomina de la Subdirección de Gestión de Personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el 17 de diciembre de 2013 certifica, que la demandante ha registrado el pago del incentivo por desempeño grupal, desde el mes de noviembre de 1999, con los siguientes porcentajes (fls. 34 – 65): “(…)2014-00238 BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 7  Mediante escrito radicado bajo el número 2013ER47125 de 10 de julio de 2013, la demandante a través de apoderada, solicitó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, el reconocimiento y pago de “… las prestaciones sociales retroactivas, generadas por el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal, teniendo en cuenta que es un pago periódico originado en la relación laboral y que por tal constituye factor salarial”, así (fls. 18 – 21): “1. Que se profieran los actos administrativos a que haya lugar para que el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual tenga carácter salarial para todos los

“1. Que se profieran los actos administrativos a que haya lugar para que el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual tenga carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde el 22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de esta petición.

2. Que se reliquide y pague, la diferencia en las prestaciones sociales y legales, como son: Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima de Vacaciones, Bonificación por servicios prestados, los demás Incentivos por desempeño que tratan los artículos 6, y 7 del decreto 1268 de 1999, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transportes, Horas Extras.

Dominicales y festivos laborados, Compensatorios, Prima de Antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales que se liquiden de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde el 22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de esta petición.2014-00238

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3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se reliquide y pague, los aportes a las entidades de seguridad social y al Fondo de Cesantías, en la debida proporción.

4. Indexar los valores que resulten determinados en el punto anterior, a favor de mi poderdante, hasta el día en que se verifique su pago y se reconozcan los intereses que establece el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. (…)”  El Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionalespoderdante, hasta el día en que se verifique su pago y se reconozcan los intereses que establece el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. (…)”  El Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN, a través del Oficio 100 000 202 01242 de 2 de agosto de 2013, dio respuesta a la petición de la parte actora, de la siguiente manera (fls. 3 – 9): “(…) De lo anterior, se advierte que la calificación de no constituir factor salarial el incentivo por desempeño grupal, fue objeto de control judicial y la corporación competente encontró que esta calificación no riñe con los preceptos constitucionales, por lo que no es procedente acceder favorablemente a la reliquidación solicitada.

DECISIÓN Habiendo establecido la imposibilidad jurídica de acceder favorablemente a la pretensión de considerar reconocer, liquidar y pagar como salario, por todo el tiempo laborado en la DIAN, el incentivo por desempeño grupal del 26% recibido, las pretensiones subsiguientes no aplican por estar supeditadas a aquella. (…)”  Contra el anterior acto administrativo, la parte actora interpuso recurso de reposición, radicado bajo el No. 2013ER60430 de 27 de agosto de 2013, el cual fue resuelto de manera negativa a través de la Resolución No. 008172 de 26 de septiembre de 2013, confirmando en su integridad el oficio recurrido (fls. 22 – 25, 10 – 16).

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si el incentivo por

10 – 16).

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar, si el incentivo por desempeño grupal percibido por la demandante como empleada de planta de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, constituye factor salarial y debe tenerse en cuenta para efectos de reliquidar sus prestaciones sociales de manera retroactiva, a partir del 22 de octubre de 2008.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

El incentivo por desempeño grupal, fue creado mediante el Decreto 1268 de 1999 ““Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores2014-00238 BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 9 públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, el cual prevé: “ARTÍCULO 5o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.

diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4º del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.” La norma transcrita señala expresamente, que este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal, siendo beneficiarios del mismo, los servidores de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN que: i) ocupen cargos en la planta de personal de la entidad y; ii) hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias establecidas de acuerdo a los planes y objetivos de la respectiva área. Posteriormente, el Decreto 618 de 28 de febrero de 2006 estableció en su artículo 2º, que los empleados de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006, por el régimen salarial que establece este decreto. Quienes no lo hagan, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas vigentes sobre la materia. El 22 de octubre de 2008 fue proferido el Decreto 4050, aplicable a quienes optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, en éste se señala: “ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL . Los empleados públicos de la

optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, en éste se señala: “ARTÍCULO 8o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL . Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.”2014-00238

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Como puede observarse, la anterior disposición señaló como porcentaje del incentivo por desempeño grupal, el 26% y también resaltó, que no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.

La expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” fue declarada nula por el H. Consejo de Estado 2 en providencia de 6 de julio de 2015, con las siguientes consideraciones: “Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que el referido incentivo tiene naturaleza salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido.

“Con base en los anteriores postulados, resulta válido afirmar que el referido incentivo tiene naturaleza salarial, toda vez que se creó para retribuir directamente los servicios del trabajador y no para cubrir una contingencia a la que pudiera verse sometido. Ahora, como el Gobierno Nacional creó este incentivo sin carácter salarial para un grupo de servidores de la DIAN, conviene examinar los alcances de esta figura dentro del contexto jurídico de la función pública conforme al régimen que lo ha regulado antes de la expedición de la Carta de 1991 y después de la misma, a fin de descubrir con la mayor claridad posible la estructura de la figura, dado que ella hace parte del universo jurídico plasmado en la Ley 4ª de

1992. (…) Lo anteriormente trascrito permite concluir que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política como en el transcurrir de esta, el concepto de prima, entendido como tal cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto

habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida. Así las cosas el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. Y es que ha sido reiterativa la postura que esta Corporación ha tenido respecto del artículo 127 del C.S.T. en el sentido de que "Constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la denominación que se adopte..." . Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 6 de julio de 2015, Rad. 11001-03-25000-2011-00067-00(0192-11), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.2014-00238

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Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales. No sobra recordar que la Ley 4ª de 1992 materializó el literal e.) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, que contiene criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y la Fuerza Pública, disponiendo en su artículo 2o. una prohibición al Gobierno Nacional a desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado. Sin necesidad de más consideraciones, la Sala declarará la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y”, de conformidad con lo expuesto en precedencia.” Resaltado fuera de texto

constituirá factor salarial para ningún efecto legal y”, de conformidad con lo expuesto en precedencia.” Resaltado fuera de texto De lo anterior se desprende, que al ser el incentivo percibido por el trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, no se le puede desconocer su carácter de factor salarial y al señalarse en el Decreto 4050 de 2008, que el porcentaje del 26% del incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial, disminuye el monto de sus prestaciones sociales y desmejora sus condiciones laborales; y es este el fundamento que tuvo el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo para declarar la nulidad de dicha expresión. En este orden de ideas, el derecho a percibir el incentivo por desempeño grupal en un 26% como factor salarial surge, no a partir de su creación, porque la norma (decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008) expresamente señalaba que no constituía factor salarial, sino a partir de la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio de 2015 con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11), que anuló la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y” ; por tanto, se reitera, es desde la ejecutoria de la sentencia anotada en precedencia, que el incentivo por desempeño grupal constituye factor salarial. De conformidad con lo expuesto, deberá reconocerse el incentivo por desempeño grupal como factor salarial, a partir de la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio

incentivo por desempeño grupal constituye factor salarial. De conformidad con lo expuesto, deberá reconocerse el incentivo por desempeño grupal como factor salarial, a partir de la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio de 2015 con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11), proferida por el

H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Dr. Luis Rafael

Vergara Quintero. En cuanto a los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social, éstos deberán reliquidarse desde la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio de 2015 referida, con la inclusión del incentivo por desempeño grupal como factor salarial, descontando de las diferencias reconocidas, la proporción correspondiente al trabajador, con el2014-00238 BEATRIZ CRUZ DIMAS Página 12 fin de que dichos recursos sean girados directamente al Sistema General de Seguridad Social. En este orden de ideas, se procederá a REVOCAR la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda; y en su lugar, se declarará la nulidad del Oficio 100000202-01242 de 2 de agosto de 2013 y de la Resolución 008172 de 26 de septiembre de 2013; ordenando incluir el incentivo por desempeño grupal como factor salarial, a efectos de reliquidar las prestaciones sociales devengadas por la señora BEATRIZ CRUZ DIMAS, sobre las cuales el incentivo por desempeño grupal tuviere incidencia, a partir de la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio de 2015; realizar los aportes efectuados al Sistema de

incentivo por desempeño grupal tuviere incidencia, a partir de la ejecutoria de la Sentencia de 6 de julio de 2015; realizar los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social, descontando las sumas ya reconocidas en la proporción correspondiente al trabajador, desde la misma fecha. Las diferencias resultantes, deberán actualizarse con fundamento en el inciso 4 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2012, las sumas que corresponda deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

Índice final R= Rh x ----------------- Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "B" , administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,2014-00238

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FALLA

ORALIDAD DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "B" , administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,2014-00238

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FALLA PRIMERO.- REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, de fecha 29 de mayo de 2015, y en su lugar se dispone: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad del Oficio 100000202-01242 de 2 de agosto de 20