TA CUN - 2014-00355-01-(25-02-2016)

ACCION DE NULDIAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO INCENTIVO GRUPALCOMO FACTOR SALARIAL DE FUNCIONARIO DE LA DIAN – Gestor III código 33 grado 03 grupo interno de trabajo de investigación DIAN / RECUENTO NORMATIVO – Confirma fallo de primera instancia que niega pretensiones – Incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la demanda, la sentencia recurrida, la sustentación de la apelación y las pruebas arrimadas al plenario, el objeto de estudio en esta contención está dado por definir si la señora María del Pilar Díaz Rivera tiene derecho a que el incentivo por desempeño grupal sea tenido en cuenta como factor salarial, de conformidad con la normatividad vigente. Finalmente se examinará si resulta procedente la condena en costas impuesta a la parte actora. Lo que se pretenden es la declaratoria de nulidad del Oficio N° 100000202-01575 del 20 de septiembre de 2013, por el cual se negó la petición de reconocimiento y pago del retroactivo del desempeño grupal 26% como factor salarial; y la Resolución No. 010111 del 25 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición y confirmó el oficio anterior. A título de restablecimiento del derecho pretende primero que se reconozca y pague a la demandante, el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales,

a la demandante, el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde enero de 1999 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición. Al respecto, se aclara que el Despacho hará el estudio pertinente de que el incentivo por desempeño grupal le sea tenido en cuenta a la demandante como factor salarial, pero solo a partir del “22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición”, pues fue de esa manera como se solicitó en la vía gubernativa. De lo relevante para resolver lo planteado se encuentra probado dentro del expediente lo siguiente: Expuesto lo anterior, se hace necesario entrar a estudiar la creación y regulación del incentivo por desempeño grupal en la DIAN, su naturaleza jurídica y la jurisprudencia frente al tema. Facultado por la Ley 4ª de 1993, el presidente de la república expidió el Decreto 1268 de 1999, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” En su artículo 5° se estableció lo siguiente: “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivosExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivosExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA 2 trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.” Desde su creación, se dijo expresamente que dicho incentivo no constituiría factor salarial, e independientemente de la jerarquía legal alegada por la parte apelante, frente a la definición de salario y la regulación transcrita, sobre el tema ya hubo un pronunciamiento del honorable Consejo de Estado que se encuentra en firme, en el que se hizo el estudio a fondo y delicado de la exequibilidad del aparte subrayado y se consideró los siguiente: Pero el Decreto 1268 de 1999 no fue la única regulación, luego se expidieron los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y el Decreto 4050 de 2008, reduciéndose el porcentaje del incentivo a un 26% mensual e insistiéndose en que no constituiría factor salarial para ningún efecto legal. Finalmente, por medio del Decreto 2635 de 2012 se fijó una nueva escala salarial desapareciendo el incentivo por desempeño grupal para quienes

insistiéndose en que no constituiría factor salarial para ningún efecto legal. Finalmente, por medio del Decreto 2635 de 2012 se fijó una nueva escala salarial desapareciendo el incentivo por desempeño grupal para quienes se acogieran al mismo, y dejándolo en las condiciones establecidas en los Decretos 4050 de 2008 y otros, para los que no optaran por dicho régimen. En el sub lite se encuentra probado que la demandante se acogió, por lo que se incrementó el valor de su salario, pero desapareció dicho incentivo en el 2013. (folio 94 del expediente). De lo expuesto advierte la Sala que los Decretos aplicados a la parte actora gozan de presunción de legalidad, sin que haya sido declarada la inexequibilidad del aparte referido a que el incentivo por desempeño grupal no constituya factor salarial, por el contrario, los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto no encuentran argumentos para sacar el precepto del ordenamiento jurídico, sin que esta Sala encuentre una justificación en la definición de salario establecida en el código sustantivo del trabajo para desconocer providencias con efecto erga omnes. Por otra parte, la honorable Corte Constitucional, en diversidad de ocasiones ha considerado que no son salario los conceptos devengados que por disposición legal no tienen carácter salarial. El fundamento de que dicho incentivo no constituya factor salarial, ni si quiera con base en la definición legal de salario, es que de manera general, la percepción del mismo no es permanente, toda vez que la norma establece que su remuneración está condicionada a la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.Exp. No. 2014-00355-01

general, la percepción del mismo no es permanente, toda vez que la norma establece que su remuneración está condicionada a la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses.Exp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

3 Por lo expuesto y sin más elucubraciones se confirmará la decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

MAG. PONENTE: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES.

EXPEDIENTE: 2014-00355-01

DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

(DIAN)

CONTROVERSIA: RECONOCIMIENTO DEL INCENTIVO POR DESEMPEÑO

GRUPAL COMO FACTOR SALARIAL DE FUNCIONARIO DE

LA DIAN APELACIÓN SENTENCIA Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Fundamentos Fácticos de la Demanda: 1. “Nuestro poderdante presta sus servicios en la DIRECCIÓN DE

demanda. ANTECEDENTES Fundamentos Fácticos de la Demanda: 1. “Nuestro poderdante presta sus servicios en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, en el cargo de Gestor III Código 303 Grado 03, en el Grupo Interno De Trabajo De Investigación A Las Devoluciones De La División De Gestión De Fiscalización De La Dirección Seccional De Impuestos De Grandes Contribuyentes.

2. Se vinculó a la entidad el 1 de abril de 1991, y fue incorporada a la planta de personal.

3. El incentivo por desempeño grupal lo ha recibido desde julio de 1999, por haber cumplido metas de gestión. (…)Exp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

4

6. De manera ininterrumpida, constante y continua mi mandante ha recibido, el incentivo por desempeño grupal, pues se ha pagado mensualmente, todos los meses, desde el año 1999 a la fecha.

7. El beneficio solicitado ha sido reconocido, en contraprestaciones al servicio prestado, pues se otorga como resultado de la gestión realizada y de la obtención de metas tributarias, aduaneras y cambiarías.

8. Las sumas pagadas por el incentivo por desempeño grupal no son ocasionales ni por mera liberalidad, pues el pago se hace mensualmente.

9. El pago que reciben por este incentivo, no es para desempeñar alguna función de la entidad; por el contrario es para beneficio de cada uno de los funcionarios.

10. Entre los funcionarios y la entidad no hubo ningún acuerdo para establecer que este incentivo no fuera factor salarial.

(…)

función de la entidad; por el contrario es para beneficio de cada uno de los funcionarios.

10. Entre los funcionarios y la entidad no hubo ningún acuerdo para establecer que este incentivo no fuera factor salarial.

(…)

11. Mediante el decreto No. 2635 del 17 de diciembre de 2012, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se ordena la incorporación del Incentivo por Desempeño Grupal del 26% al salario de cada uno de los funcionarios que se acojan a esta escala.

14. Mi mandante se acogió al régimen salarial establecido en el Decreto 2635 de 2012, por lo tanto el incentivo grupal del 26%, fue reconocido como salario, desde el 17 de diciembre de 2012. (…) 15. … Se solicitó mediante derecho de petición radicado en la DIAN, el 2 de agosto de 2013, se le reconociera y re liquidara el retroactivo del reconocimiento del 26% desempeño grupal como factor salarial” desde el 22 de octubre de 2008. 16. “Mediante oficio No. 100000202-01575 del 20 de septiembre de 2013, la entidad negó el derecho reclamado, razón por la cual se interpuso el recurso de reposición, el 11 de octubre de 2013, el cual fue resuelto por la aquí demandada, mediante resolución No.010111 del 25 de noviembre de

2013.”

Pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de:  Oficio N° 100000202-01575 del 20 de septiembre de 2013, por el cual se negó la petición de reconocimiento y pago del retroactivo del desempeño

Pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de:  Oficio N° 100000202-01575 del 20 de septiembre de 2013, por el cual se negó la petición de reconocimiento y pago del retroactivo del desempeño grupal 26% como factor salarial; yExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA 5  Resolución No. 010111 del 25 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición y confirmó el oficio anterior.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague a MARIA DEL PILAR DIAZ RIVERA, el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde enero de 1999 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición.

TERCERA: Que al declararse este Incentivo como factor salarial, se re-liquide y pague, la diferencia en las prestaciones sociales y legales, como son: Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima de Vacaciones, Bonificación por servicios prestados, los demás Incentivos por desempeño que tratan los artículos 6, y 7 del decreto 1268 de 1999, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transportes, Horas Extras, Dominicales y festivos laborados, Compensatorios, Prima de Antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales que se liquiden de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde enero de 1999 o por prescripción trienal tres años

Prima de Antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales que se liquiden de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde enero de 1999 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición.

CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se reliquide y pague, los aportes a las entidades de seguridad social y al Fondo de Cesantías, en la debida proporción.

QUINTA: Indexar los valores que resulten determinados en el punto anterior, a favor de mi poderdante, hasta el día en que se verifique su pago y se reconozcan los intereses que establece el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

SEXTA: Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de aplicación a lo dispuesto en el artículos 192 de la ley 1437 de 2011, para el cumplimiento de la sentencia.”

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda argumentando que “el ordenamiento jurídico no establece, ni ha establecido que el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual sea constitutivo de factor salarial, para ningún efecto legal en cuanto a los empleados públicos que ocupan cargo de la planta de personal de la entidad.” Por el contrario la norma que creó ese incentivo expresamente señala que no lo es. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de providencia proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil

incentivo expresamente señala que no lo es. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de providencia proferida el veintisiete (27) de abril de dos mil quince (2015), denegó las pretensiones de la demanda argumentando que en ejercicio de las facultades concedidas al Presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, éste expidió el Decreto 1268 de 1999, por medio del cual se creó el IncentivoExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA 6 por Desempeño Grupal, y expresamente se dispuso que no constituiría factor salarial; inclusive, la honorable Corte Constitucional al momento de hacer el respectivo control judicial sobre ese aspecto, lo consideró exequible. Además, en Decretos posteriores se reguló de la misma manera.

Finalmente condenó en costas a la parte actora. RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue impugnada por la parte accionante alegando que “Fue la Ley, la que establece los requisitos necesarios para que un pago realizado se constituyera en salario, y la norma que dispuso que no fuera salario es un decreto; por lo tanto, el rango de superior jerarquía en este caso de la ley, es la que debe prevalecer.” Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el sistema jurídico y la Jerarquía en el mismo. Así mismo expuso su oposición a la condena en costas argumentando no se comprobaron que se causaron. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la demanda, la sentencia recurrida, la sustentación de la

la Jerarquía en el mismo. Así mismo expuso su oposición a la condena en costas argumentando no se comprobaron que se causaron. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la demanda, la sentencia recurrida, la sustentación de la apelación y las pruebas arrimadas al plenario, el objeto de estudio en esta contención está dado por definir si la señora María del Pilar Díaz Rivera tiene derecho a que el incentivo por desempeño grupal sea tenido en cuenta como factor salarial, de conformidad con la normatividad vigente. Finalmente se examinará si resulta procedente la condena en costas impuesta a la parte actora. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Agotadas las distintas actuaciones propias de la instancia, procede el Tribunal o juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, a la luz de las normas legales pertinentes a los problemas jurídicos propuestos, para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda. Lo que se pretenden es la declaratoria de nulidad del Oficio N° 10000020201575 del 20 de septiembre de 2013, por el cual se negó la petición de reconocimiento y pago del retroactivo del desempeño grupal 26% como factor salarial; y la Resolución No. 010111 del 25 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición y confirmó el oficio anterior. A título de restablecimiento del derecho pretende primero que se reconozca y

salarial; y la Resolución No. 010111 del 25 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición y confirmó el oficio anterior. A título de restablecimiento del derecho pretende primero que se reconozca y pague a la demandante, el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26% mensual con carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde enero de 1999 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición. En consecuencia pretende que “al declararse este Incentivo como factor salarial, se re-liquide y pague, la diferencia en las prestaciones sociales y legales, como son: Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima deExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

7 Vacaciones, Bonificación por servicios prestados, los demás Incentivos por desempeño que tratan los artículos 6, y 7 del decreto 1268 de 1999, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transportes, Horas Extras, Dominicales y festivos laborados, Compensatorios, Prima de Antigüedad, cesantías y demás emolumentos prestacionales que se liquiden de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde enero de 1999 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición.”(Subrayado fuera de texto). Previo a resolver el problema jurídico planteado, se advierte que en el

por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición.”(Subrayado fuera de texto). Previo a resolver el problema jurídico planteado, se advierte que en el derecho de petición y demás actuaciones se hace es la siguiente solicitud: “1. Que se profieran los actos administrativos a que haya lugar para que el incentivo por desempeño grupal correspondiente al 26 % mensual tenga carácter salarial para todos los efectos legales y prestacionales, desde el 22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de esta petición.

2. Que se reliquide y pague, la diferencia en las prestaciones sociales y legales, como son:… de conformidad con el salario devengado teniendo en cuenta el 26% como factor salarial, desde el 22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición.

(…)” 1 Al respecto, se aclara que el Despacho hará el estudio pertinente de que el incentivo por desempeño grupal le sea tenido en cuenta a la demandante como factor salarial, pero solo a partir del “22 de octubre de 2008 o por prescripción trienal tres años antes de la presentación de la petición”, pues fue de esa manera como se solicitó en la vía gubernativa. El argumento principal de la parte actora radica en que “El beneficio solicitado ha sido reconocido, en contraprestaciones al servicio prestado, pues se otorga como resultado de la gestión realizada y de la obtención de metas tributarias, aduaneras y cambiarías;” el pago correspondiente es mensual y no corresponde al desempeño de ninguna función específica, ni hubo acuerdo para establecer que no fuera factor

resultado de la gestión realizada y de la obtención de metas tributarias, aduaneras y cambiarías;” el pago correspondiente es mensual y no corresponde al desempeño de ninguna función específica, ni hubo acuerdo para establecer que no fuera factor salarial; además, “Como el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo determinó que: "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte", y en similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones; se solicitó mediante derecho de petición radicado en la DIAN, el 2 de agosto de 2013, se le reconociera y re liquidara el retroactivo del reconocimiento del 26% desempeño grupal como factor salarial.” 1 Ver folio 14 del expediente.Exp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

8 De lo relevante para resolver lo planteado se encuentra probado dentro del expediente lo siguiente: • La señora María del Pilar Díaz Rivera se vinculó a la DIAN, como funcionaria de la tributación en la planta de personal , desde el 1 de abril de 1991 desempeñando diferentes cargos, siendo el último el de Gestor III Código 303 Grado 03 del 13 de

tributación en la planta de personal , desde el 1 de abril de 1991 desempeñando diferentes cargos, siendo el último el de Gestor III Código 303 Grado 03 del 13 de enero de 2013, en cual desempeña actualmente.2 • El 27 de agosto de 2013, la demandante solicitó al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la reliquidación de sus prestaciones sociales con base en el 26% del incentivo de desempeño grupal por ella devengado.3 • Por Oficio No 100000202-01575 de 20 de septiembre de 2013, el Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, le niega lo solicitado.4 • Recurso de reposición solicitando la revocatoria del Oficio anterior, siendo resuelto el mismo mediante la Resolución No 010111 de 25 de noviembre de 2013, en la que, el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirma en su integridad lo decidido en el Oficio No 100000202-01575 de 20 de septiembre de 2013.5 • Certificación expedida por el Jefe de Nomina de la entidad en la que consta que a la señora María del Pilar Díaz Rivera, le fue reconocido de manera mensual el incentivo por desempeño grupal desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de diciembre de 2012.6 • Escrito de 19 de diciembre de 2012, en el que consta que la señora María del Pilar Díaz Rivera se acogió el régimen salarial establecido en el Decreto 2635 de 17 de diciembre de 2012.7 • Que ha percibido el incentivo por desempeño grup al desde el año de 1999, de

Díaz Rivera se acogió el régimen salarial establecido en el Decreto 2635 de 17 de diciembre de 2012.7 • Que ha percibido el incentivo por desempeño grup al desde el año de 1999, de conformidad con el hecho tercero y la contestación de la demanda. Expuesto lo anterior, se hace necesario entrar a estudiar la creación y regulación del incentivo por desempeño grupal en la DIAN, su naturaleza jurídica y la jurisprudencia frente al tema. Facultado por la Ley 4ª de 1993, el presidente de la república expidió el Decreto 1268 de 1999, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial 2 Folio 20 del cuaderno principal, folios 735-745, 766-766 del anexo N° 4. 3 Folios 11-14 del cuaderno principal. 4 Folios 3-6 del cuaderno principal. 5 Folios 7–9 y 15-18 del cuaderno principal. 6 Folios 21 – 32 ibídem. 7Folio 94 ibídem y 660 del anexo 4.Exp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

9 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” En su artículo 5° se estableció lo siguiente: “Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento

personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.” Desde su creación, se dijo expresamente que dicho incentivo no constituiría factor salarial, e independientemente de la jerarquía legal alegada por la parte apelante, frente a la definición de salario y la regulación transcrita, sobre el tema ya hubo un pronunciamiento del honorable Consejo de Estado 8 que se encuentra en firme, en el que se hizo el estudio a fondo y delicado de la exequibilidad del aparte subrayado y se consideró los siguiente: “En cuanto a la censura que le endilga el demandante a la norma acusada, consistente en que el Gobierno al señalar que el incentivo no constituya factor salarial, infringe también los objetivos y criterios señalados en la ley 4ª de 1992 y el principio de solidaridad en que descansa la Ley 100 de 1993, dirá la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad. De una parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia y la de esta Corporación, ha señalado que no existe ningún motivo fundado

vocación de prosperidad. De una parte, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como la de la Corte Suprema de Justicia y la de esta Corporación, ha señalado que no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales o en la recta razón que impida disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario; por ello, bien puede disponer la expresión acusada que el incentivo no se considera parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales.” Pero el Decreto 1268 de 1999 no fue la única regulación, luego se expidieron los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y el Decreto 4050 de 2008, reduciéndose el porcentaje del incentivo a un 26% mensual e insistiéndose en que no constituiría factor salarial para ningún efecto legal. Finalmente, por medio del Decreto 2635 de 2012 se fijó una nueva escala salarial desapareciendo el incentivo por desempeño grupal para quienes se 8 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA. Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO. Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dos (2002). Radicación número: 11001-0325-000-2000-0167-01(2824-00). Actor: JORGE IGNACIO SALCEDO GALAN. Demandado: GOBIERNO

NACIONALExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA 10 acogieran al mismo, y dejándolo en las condiciones establecidas en los Decretos 4050 de 2008 y otros, para los que no optaran por dicho régimen.

En el sub lite se encuentra probado que la demandante se acogió, por lo que se incrementó el valor de su salario, pero desapareció dicho incentivo en el 2013. (folio 94 del expediente). De lo expuesto advierte la Sala que los Decretos aplicados a la parte actora gozan de presunción de legalidad, sin que haya sido declarada la inexequibilidad del aparte referido a que el incentivo por desempeño grupal no constituya factor salarial, por el contrario, los pronunciamientos jurisprudenciales al respecto no encuentran argumentos para sacar el precepto del ordenamiento jurídico, sin que esta Sala encuentre una justificación en la definición de salario establecida en el código sustantivo del trabajo para desconocer providencias con efecto erga omnes. Por otra parte, la honorable Corte Constitucional, en diversidad de ocasiones ha considerado que no son salario los conceptos devengados que por disposición legal no tienen carácter salarial9. El fundamento de que dicho incentivo no constituya factor salarial, ni si quiera con base en la definición legal de salario, es que de manera general, la percepción del mismo no es permanente, toda vez que la norma establece que su remuneración está condicionada a la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses. Por lo expuesto y sin más elucubraciones se confirmará la decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda.

su remuneración está condicionada a la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses. Por lo expuesto y sin más elucubraciones se confirmará la decisión del a quo de denegar las pretensiones de la demanda. Respecto de la condena en costas impuesta a la parte actora se advierte que el artículo 188 del C.P.AC.A estableció lo siguiente a saber:

“Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Resaltado fuera de texto. Al respecto el artículo 365 del Código General del Proceso ahora vigente, señaló que sería condenado en costas la parte vencida en el proceso Al respecto el honorable consejo de estado, ha dejado claro que en procesos declarativos como el que nos concierne, se aplica un régimen subjetivo, por lo que no es suficiente la comprobación de que el demandante perdió el juicio y la acusación de las costas dentro del proceso, sino que adicionalmente el juez debe verificar la buena o mala fe desplegada por la parte vencida.10 9 Ver Sentencia C-251 de 1991. 10 Ver sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera, Subsección

A. Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos

mil once (2011). Radicación Número: 25000-23-26-000-1996-02052-03(39030). Actor: ECOSALUDExp. No. 2014-00355-01

Actor: MARÍA DEL PILAR DÍAZ RIVERA

11 De la norma transcrita se observa que para la condena en costas se hace un juicio en el que no tiene relevancia la c