TA CUN - 2014-0184-(27-02-2014)

ACCION DE TUTELA – VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, BUENA FE – Convocatoria 038 de 2013 – Procuraduría General de la Nación – Rectificación puntaje en prueba de valoración de antecedentes – Improcedencia de la Acción de Tutela para cuestionar decisiones tomadas por autoridad pública en Desarrollo de concurso de méritos por existir otro mecanismo de defensa judicial Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela es procedente para la protección de los derechos invocados, en cuanto a la pretendida revisión y rectificación del puntaje que el accionante obtuvo en la prueba de valoración de antecedentes, dentro de la convocatoria 2012-038, a pesar de que ya hay lista de elegibles. De ser procedente, la Sala determinará si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor José Ignacio Morales Arriaga, al no asignarle la puntuación que el reclama en la prueba de antecedentes por su experiencia laboral y profesional. La Constitución Política establece en su artículo 40, numeral 7°, la garantía de todo ciudadano para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En el mismo sentido, el artículo 125 ídem, que constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el sistema de la función pública, señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Esta disposición contiene una pluralidad de principios que rigen dicha función y establece los criterios para la provisión de cargos públicos, como son: el mérito y la calidad de los aspirantes.

órganos y entidades del Estado son de carrera. Esta disposición contiene una pluralidad de principios que rigen dicha función y establece los criterios para la provisión de cargos públicos, como son: el mérito y la calidad de los aspirantes. Igualmente, el inciso segundo del citado artículo incluye la regla general del concurso público como forma de acceder a los cargos públicos, para con ello privilegiar el mérito y garantizar la igualdad de oportunidades, para que se cumpla la selección de forma objetiva y se consolide la democracia y los principios de la función pública. En este sentido, el concurso público puede definirse como el procedimiento reglado mediante unas bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona, entre varios participantes, a quienes por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un empleo público. (…) En este sentido, la Sala recuerda que la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que se expide para establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, en el cual se indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje. Así las cosas, la Sala considera que si bien la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha señalado que, cuando se trata de cuestionar decisiones tomadas por una autoridad pública en desarrollo de un concurso de méritos, los medios de control ordinarios que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción de lo contencioso

la materia ha señalado que, cuando se trata de cuestionar decisiones tomadas por una autoridad pública en desarrollo de un concurso de méritos, los medios de control ordinarios que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales de los participantes, ello no se opone al preceptolegal, contenido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y cuya importancia también ha recalcado enfáticamente la jurisprudencia constitucional, que dispone que la existencia de otros medios de defensa judicial debe ser apreciada en concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentre la persona que solicita el amparo constitucional de sus derechos. Así, la Sala advierte que la tutela solicitada por José Ignacio Morales Arriaga, resulta improcedente, puesto que ordenar una revisión del puntaje que obtuvo en la prueba de antecedentes para, si es del caso, modificar el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles, es una cuestión que debe ser resuelta no por el juez constitucional sino por el de lo contencioso administrativo, pues se presenta un debate sobre aspectos legales y reglamentarios así como decisiones de la administración en desarrollo de la referida convocatoria, con las cuales el accionante manifiesta su inconformismo. Adicionalmente, la Sala reitera que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, excepcional y residual que no puede utilizarse como una vía judicial adicional o paralela que sustituye los mecanismos judiciales ordinarios, ni se

extraordinario, excepcional y residual que no puede utilizarse como una vía judicial adicional o paralela que sustituye los mecanismos judiciales ordinarios, ni se puede acudir a ella para corregir los errores en que pudo incurrir la persona que solicita el amparo, al resultar desfavorecida en un procedimiento administrativo en el que se encuentre participando y no adoptar las medidas necesarias, idóneas y oportunas para obtener la protección de sus derechos. De otra parte, la Sala advierte que, en desarrollo de los principios que regulan la función jurisdiccional, al igual que los efectos interpartes que caracterizan las sentencias de tutela, el examen de esta cuestión es autónomo e independiente a la solución contenida en la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2013, cuya copia aportó el accionante (fol. 39-56). Además, no concurre un supuesto de hecho importante que llevó a la protección del debido proceso y la igualdad en ese asunto, como es la existencia de una lista de elegibles. Corolario de lo anterior, la Sala rechazará por improcedente la tutela de la referencia, pues el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para obtener la protección de sus derechos fundamentales.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 25 000 2336 000 2014 00184

Accionante: José Ignacio Morales Arriaga

Accionado: Procuraduría General de la Nación

ACCIÓN DE TUTELA Sentencia La Sala decide la acción de tutela interpuesta por José Ignacio Morales para obtener la protección de sus derechos constitucionales al debido proceso, igualdad y buena fe. La tutela será rechazada.1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela José Ignacio Morales Arriaga manifestó que el 9 de agosto de 2012, la Procuraduría General de la Nación dio apertura al proceso de selección “Procurando mérito y rectitud 2012-2013”, del cual él hizo parte dentro de la convocatoria 2013-038, para proveer el empleo de Profesional Universitario, Código 3PU-17 en la Procuraduría Regional de Cundinamarca. Señaló que cumplía con los requisitos mínimos exigidos para presentarse en esa convocatoria puesto que tiene el título profesional en Derecho y para la época del concurso contaba con más de dos años de experiencia. Informó que como obtuvo en la prueba de conocimiento 66.09 puntos y en la comportamental 80.47, pasó a la siguiente etapa relativa a la prueba de análisis de antecedentes en la que le asignaron el puntaje de 51, tras no valorar su título profesional, razón por la cual interpuso el recuso de reposición y en subsidio de apelación con el fin de que revocaran esa calificación y revisaran nuevamente la

antecedentes en la que le asignaron el puntaje de 51, tras no valorar su título profesional, razón por la cual interpuso el recuso de reposición y en subsidio de apelación con el fin de que revocaran esa calificación y revisaran nuevamente la puntuación otorgada, pero mediante la Resolución No. 671 del 29 de agosto de 2013 la accionada confirmó la decisión. Señaló que la accionada no tuvo en cuenta sus años de experiencia profesional como Sustanciador Judicial Grado 4SU-11 que ha venido desempeñando en la entidad accionada. Adicionalmente porque culminó sus estudios de Derecho en diciembre de 2008 y se graduó el 29 de septiembre de 2009, así como tampoco su título de Especialista en Derecho Administrativo y además, decidió el recurso interpuesto con base en conceptos no vinculantes, proferidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública. Precisó que la accionada mediante la Resolución No. 482 del 11 de octubre de 2013 estableció la lista de elegibles (fol. 1-56). 1.2. Trámite procesal La tutela fue admitida el 19 de febrero de 2014 y se decretó una prueba de oficio consistente en que la Procuraduría General de la Nación aportara el manual específico de funciones por competencias laborales (fol. 60). La anterior providencia se notificó a la accionada el 21 del mismo mes (fol. 64), que rindió informe oportunamente. 1.3. Medios de prueba En el expediente obra un CD (fol. 118) y copia simple de los siguientes documentos:

informe oportunamente. 1.3. Medios de prueba En el expediente obra un CD (fol. 118) y copia simple de los siguientes documentos: - Formato de convocatoria REG-GH-SC-002, sobre la identificación del empleo que aspiró el accionante (fol. 16-19). - Certificado laboral del accionante expedido el 5 de julio de 2013 por el Jefe de la División de Gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, enel que consta el cargo que el señor José Ignacio Morales Arriaga desempeña en la entidad (fol. 20). - Manual de funciones del empleo Sustanciador 4SU-11 Judiciales y Contencioso Administrativo (fol. 21-23). - Oficio presentado el 6 de septiembre de 2012, radicado 1110030000100, por el accionante dirigido al Grupo Hojas de Vida de la accionada en el que aporta documentos para actualizar su hoja de vida (fol. 24-25). - Reclamación del puntaje de la prueba de antecedentes presentada por el accionante el 14 de agosto de 2013, No. 5658 (fol. 26-27) y la Resolución No. 671 del 29 de agosto de 2013 que la resuelve (fol. 28-32). - Actas de grado No. 40-2009179 y 2273, otorgadas por la Facultad de Derecho La Gran Colombia al accionante por su título de abogado y la

Universidad Santiago de Cali por especialista en derecho administrativo (fol. 3334). - Título profesional de abogado de José Ignacio Morales Arriaga otorgado por la Universidad La Gran Colombia (fol. 35). - Resolución 482 del 11 de octubre de 2013, mediante la cual la Procuraduría General de la Nación estableció la lista de elegibles (fol. 36-38). - Sentencia del 11 de octubre de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, expediente de tutela 2013-01649-01, accionante Edilberto de Jesús Villegas Villada, CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (fol. 39-56). - Listado general de las pruebas comportamental y de conocimiento (fol. 100). 1.4. Oposición La accionada expresó que las funciones del cargo de sustanciador que el accionante ejerce están contenidas en la Resolución No. 253 del 2012 y no en la 450 de mismo año, como él lo afirmó. Señaló que la tutela es improcedente porque el accionante pretende no solo la modificación de los resultados del concurso sino también la Resolución 254 de 2012 que contiene las reglas del mismo, a las cuales él se sometió al inscribirse. Indicó que el accionante no probó que haya solicitado mediante otro mecanismo judicial la protección de sus derechos, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para utilizar esta vía de carácter subsidiaria y residual. Arguyó que tampoco procede la tutela porque el acto administrativo que el

restablecimiento del derecho, para utilizar esta vía de carácter subsidiaria y residual. Arguyó que tampoco procede la tutela porque el acto administrativo que el accionante pretende controvertir data de septiembre de 2013, es decir que no cumple con el requisito de inmediatez.Precisó que de acuerdo al artículo 4° de la Resolución 255 de 2012, para los empleos del nivel profesional solo se otorga una puntuación máxima de 40 y el accionante la obtuvo. Manifestó que así se tutelaran los derechos del accionante él no podría conformar la lista de elegibles ya que el puntaje que obtuvo no es el mínimo -70para hacer parte de ella (fol. 65-99).

2. CONSIDERACIONES La Sala decide el presente asunto en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1382 del 2000, ya que la acción se dirigió contra un órgano estatal del orden nacional. 2.1. Asunto a resolver La Sala debe establecer si la tutela es procedente para la protección de los derechos invocados, en cuanto a la pretendida revisión y rectificación del puntaje que el accionante obtuvo en la prueba de valoración de antecedentes, dentro de la convocatoria 2012-038, a pesar de que ya hay lista de elegibles.

De ser procedente, la Sala determinará si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor José Ignacio Morales

antecedentes, dentro de la convocatoria 2012-038, a pesar de que ya hay lista de elegibles. De ser procedente, la Sala determinará si la Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor José Ignacio Morales Arriaga, al no asignarle la puntuación que el reclama en la prueba de antecedentes por su experiencia laboral y profesional. 2.2. El caso concreto 2.2.1. En primer lugar, la Sala recuerda que la tutela es una herramienta judicial de carácter subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política), que puede ser utilizada ante su vulneración o amenaza cuando no existe otro medio de defensa judicial, o existe pero no es eficaz, o cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.2.2. La Constitución Política establece en su artículo 40, numeral 7°, la garantía de todo ciudadano para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En el mismo sentido, el artículo 125 ídem, que constituye uno de los pilares sobre los cuales se sustenta el sistema de la función pública, señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Esta disposición contiene una pluralidad de principios que rigen dicha función y establece los criterios para la provisión de cargos públicos, como son: el mérito y la calidad de los aspirantes. Igualmente, el inciso segundo del citado artículo incluye la regla general del concurso público como forma de acceder a los cargos públicos, para con ello

Igualmente, el inciso segundo del citado artículo incluye la regla general del concurso público como forma de acceder a los cargos públicos, para con ello privilegiar el mérito y garantizar la igualdad de oportunidades, para que se cumplala selección de forma objetiva y se consolide la democracia y los principios de la función pública1. En este sentido, el concurso público puede definirse como el procedimiento reglado mediante unas bases o normas claramente definidas, en virtud del cual se selecciona, entre varios participantes, a quienes por razón de sus méritos y calidades adquieren el derecho a ser nombrados en un empleo público.2 Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, es de suma importancia garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo rigen, como son los generales del artículo 209 de la Constitución Política y aquellos específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004, entre otros. Para cumplir ese deber, la entidad encargada de administrar el concurso elabora una convocatoria que debe contener los parámetros para las etapas propias del concurso3, así como la evaluación y la toma de la decisión, que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. 2.2.3. La Sala precisa que en este caso el accionante se inscribió para la convocatoria 2012-38 dentro del proceso de selección “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013” para proveer el empleo de Profesional Universitario código

convocatoria 2012-38 dentro del proceso de selección “Procurando Mérito y Rectitud 2012-2013” para proveer el empleo de Profesional Universitario código 3PU grado 17, para el cual se inscribió el accionante, y una vez cumplidas todas las etapas del proceso de selección, se conformó la lista de elegibles, mediante Resolución No. 482 del 11 de octubre de 2013, con los aspirantes que aprobaron la prueba eliminatoria y con los resultados en firme de cada una de las pruebas del proceso de selección. 1 Sentencias SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y SU-917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. “Sobre el tema, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el concurso público es una forma de acceder a los cargos de la administración, constituyéndose el mérito en un principio a través del cual se accede a la función pública, por ello, se acude a este sistema a fin de garantizar el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos de las personas que demuestren las mejores capacidades para desempeñar el cargo y, de esta forma, puedan optimizarse los resultados que se obtienen con el ejercicio del cargo de carrera.” 2 Sentencia T-654 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

3 De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995, reiterada en la sentencia SU-913 de 2009, las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de

las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante; (ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección : a través de estas pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública. No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (subrayado fuera de texto).En este sentido, la Sala recuerda que la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que se expide para establecer la forma de provisión de los

mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (subrayado fuera de texto).En este sentido, la Sala recuerda que la lista de elegibles es un acto administrativo de carácter particular que se expide para establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, en el cual se indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje. La Corte Constitucional ha señalado que las listas de elegibles que se conforman a partir de los puntajes asignados con ocasión de haber superado con éxito las diferentes etapas del concurso, son inmodificables una vez han sido publicadas y se encuentran en firme, salvo expresas excepciones legales. 4 Así mismo, el Consejo de Estado, al analizar un cargo de nulidad propuesto contra el artículo 34 del Decreto 1227 de 2005, advirtió que la Comisión Nacional del Servicio Civil en el trámite del concurso, tiene la facultad de adelantar acciones necesarias para garantizar su adecuación al principio del mérito, y que con fundamento en dicha competencia, si encuentra irregularidades, puede adelantar actuaciones tendientes a subsanarlas con el fin de asegurar que el orden establecido mediante la lista de elegibles sea el resultado directo del mérito demostrado por los aspirantes. No obstante precisó que la modificación de la lista de elegibles no puede darse de manera arbitraria ni discrecional, ni después de que la misma haya cobrado firmeza5. Así las cosas, la Sala considera que si bien la jurisprudencia constitucional sobre

de elegibles no puede darse de manera arbitraria ni discrecional, ni después de que la misma haya cobrado firmeza5. Así las cosas, la Sala considera que si bien la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha señalado que, cuando se trata de cuestionar decisiones tomadas por una autoridad pública en desarrollo de un concurso de méritos, los medios de control ordinarios que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no consiguen en igual grado que la tutela, el amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales de los participantes, ello no se opone al precepto legal, contenido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y cuya importancia también ha recalcado enfáticamente la jurisprudencia constitucional, que dispone que la existencia de otros medios de defensa judicial debe ser apreciada en concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentre la persona que solicita el amparo constitucional de sus derechos6. Así, la Sala advierte que la tutela solicitada por José Ignacio Morales Arriaga, resulta improcedente, puesto que ordenar una revisión del puntaje que obtuvo en la prueba de antecedentes para, si es del caso, modificar el acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de elegibles, es una cuestión que debe ser resuelta no por el juez constitucional sino por el de lo contencioso administrativo, pues se presenta un debate sobre aspectos legales y reglamentarios así como decisiones de la administración en desarrollo de la referida convocatoria, con las cuales el accionante manifiesta su inconformismo. 4 Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

decisiones de la administración en desarrollo de la referida convocatoria, con las cuales el accionante manifiesta su inconformismo. 4 Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2012, radicación número: 11001-03-25-000-2005-00215-01(9336-05), C.P. Alfonso Vargas Rincón. Ver entre otras, sentencias del 6 de mayo de 2010, Sección Segunda, Subsección B, exp. 2010-238, CP: Víctor Hernando Alvarado Ardila y, 8 de julio de 2010, Sección Quinta, CP: Susana Buitrago Valencia. 6 Sentencia T-700 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.Adicionalmente, la Sala reitera que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, excepcional y residual que no puede utilizarse como una vía judicial adicional o paralela que sustituye los mecanismos judiciales ordinarios, ni se puede acudir a ella para corregir los errores en que pudo incurrir la persona que solicita el amparo, al resultar desfavorecida en un procedimiento administrativo en el que se encuentre participando y no adoptar las medidas necesarias, idóneas y oportunas para obtener la protección de sus derechos. De otra parte, la Sala advierte que, en desarrollo de los principios que regulan la función jurisdiccional, al igual que los efectos interpartes que caracterizan las sentencias de tutela7, el examen de esta cuestión es autónomo e independiente a

De otra parte, la Sala advierte que, en desarrollo de los principios que regulan la función jurisdiccional, al igual que los efectos interpartes que caracterizan las sentencias de tutela7, el examen de esta cuestión es autónomo e independiente a la solución contenida en la sentencia de tutela del 11 de diciembre de 2013, cuya copia aportó el accionante (fol. 39-56). Además, no concurre un supuesto de hecho importante que llevó a la protección del debido proceso y la igualdad en ese asunto, como es la existencia de una lista de elegibles. Corolario de lo anterior, la Sala rechazará por improcedente la tutela de la referencia, pues el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para obtener la protección de sus derechos fundamentales. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: Rechazar por improcedente la solicitud de tutela presentada por José Ignacio Morales Arriaga, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Reconocer personería al abogado Jorge Mario Segovia Armenta

identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.787.406 y tarjeta profesional 149.379, para que actúe en representación de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder a él conferido obrante en el folio 113 del expediente.

149.379, para que actúe en representación de la Procuraduría General de la Nación, conforme al poder a él conferido obrante en el folio 113 del expediente.

CUARTO: Esta decisión es susceptible de impugnación ante el Consejo de Estado, dentro de los tres días siguientes a su notificación. Una vez ejecutoriada la sentencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (artículo 31 del Decreto 2591/91).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha. BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA 7 Ver al respecto: sentencia C-548 de 1997. MP: Carlos Gaviria Díaz.Magistrada

JUAN CARLOS GARZON MARTINEZ ALFONSO

SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado