TA CUN - 2014-0296-01-(10-03-2016)

1 ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO – DAS – Prima de riesgo y principales características – La prima de riesgo solo se aplica para el Ingreso base de Cotización y liquidación de la prestación pensional es decir solo le fue atribuida para tenerse en cuenta como ingreso base de liquidación de una prestación pensional y no para liquidación de prestaciones sociales – Competencia – Análisis de las normas que han regulado la prima de riesgo – Confirma fallo de primera instancia que negó pretensiones de la demanda Competencia El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el 22 de junio de 2015, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. La parte demandante interpone recurso de apelación con el propósito de que se revoque la sentencia que niega las pretensiones de la demanda, al argumentar que como la prima de riesgo constituye factor salarial, esta debe ser tenida en cuenta para la reliquidación de todas las prestaciones sociales. Por otra parte, es necesario poner de presente, que según la afirmación del propio demandante y la certificación expedida por la Directora de Talento Humano del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el 5 de marzo de 2014, la cual se encuentra visible a folio 10 del expediente, el actor laboró en dicha entidad del 23 de junio de 1993 al 31 de diciembre de 2011 y, posteriormente, fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, donde actualmente se desempeña.

encuentra visible a folio 10 del expediente, el actor laboró en dicha entidad del 23 de junio de 1993 al 31 de diciembre de 2011 y, posteriormente, fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, donde actualmente se desempeña. Para resolver el caso planteado, es necesario que se realice un breve análisis de las normas que han regulado lo concerniente a la prima de riesgo y cuáles son sus principales características. En primer lugar, el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, dispuso en su artículo 4º, que la prima de riesgo se le asignaría a los siguientes funcionarios: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público” (mayúsculas sostenidas del original). Por otra parte, por medio del Decreto 1137 de 1994, expedido por el Presidente de la República, se creó una prima especial mensual de riesgo, con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación

los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 1º ibídem, no constituía factor salarial:Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. (Subrayas fuera de texto).

Ahora bien, con el propósito de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, se pronunció sentencia unificadora el 1º de agosto de 2013 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, estableciendo que la prima de riesgo percibida por los empleados del DAS es constitutiva de salario solo para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional así: “(…) Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.”(resalto por fuera del original). Visto lo anterior, es evidente que la prima de riesgo que ostentaban algunos servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, goza de una naturaleza salarial intrínseca; sin embargo, tal naturaleza salarial, según la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, sólo se aplica para el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional, es decir, solo le fue atribuida para el caso de que se tenga en cuenta como ingreso base de liquidación de una prestación pensional y no para la liquidación de las prestaciones, lo cual se está solicitando en el caso objeto de estudio. Debe ponerse de presente asimismo, que conforme lo analizado con el Decreto 1933

cuenta como ingreso base de liquidación de una prestación pensional y no para la liquidación de las prestaciones, lo cual se está solicitando en el caso objeto de estudio. Debe ponerse de presente asimismo, que conforme lo analizado con el Decreto 1933 de 1989, la prima de riesgo que se reclama con la presente demanda, no aparece como una de los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la prima de navidad, la prima de vacaciones, la liquidación de cesantías y pensiones y para la liquidación de cualquier otra prestación, de los funcionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por lo que de acuerdo con lo anterior, no es procedente que la prima de riesgo se utilice para liquidar prestaciones sociales, como las que se reclaman con la presente demanda. En dicho escenario, a pesar que se encuentra demostrado dentro del expediente que el demandante ha recibido de manera habitual y periódica la mentada prima de riesgo, de lo analizado previamente, es claro que tal prestación salarial no se debe tener en 2Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS cuenta para la liquidación de las prestaciones reclamadas con la demanda, pues el Decreto 1933 de 1989 lo excluye como factor salarial, por lo que la pretensión de la parte actora en dicho sentido no está llamada a prosperar.

Así las cosas, de lo analizado previamente, la presente Sala de decisión confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el 22 de junio de 2015, sin más disquisiciones sobre el particular.

sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el 22 de junio de 2015, sin más disquisiciones sobre el particular.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDADDAS Controversia:Prima de Riesgo Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 22 de junio de 2015, proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La Sentencia Impugnada Agotado el trámite legal, el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, puso fin a la instancia mediante sentencia de 22 de junio de 2015, en la que no accedió a las pretensiones del libelo, considerando los siguientes argumentos: Que aunque la parte actora en algunas de sus sustentaciones manifiesta que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han concluido que la prima de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos, resulta necesario que se ponga

considerando los siguientes argumentos: Que aunque la parte actora en algunas de sus sustentaciones manifiesta que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han concluido que la prima de riesgo constituye factor salarial para todos los efectos, resulta necesario que se ponga de presente, que según la sentencia del Consejo de Estado con número de radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), con ponencia del Magistrado doctor Gerardo Arenas Monsalve, aunque determinó que la prima de riesgo constituía factor salarial, solo la estableció como factor salarial en temas pensionales, más no le quiso dar el alcance pretendido por el actor, es decir, para la reliquidación de todas sus prestaciones sociales. Señala el a quo, que la disposición que contempla el carácter no salarial de la prima de riesgo se encuentra consagrada en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, contingente normativo el cual se encuentra vigente, por lo que la inaplicación por inconstitucionalidad realizada por el Consejo de Estado en la sentencia en cita, resulta ser una herramienta de control constitucional, con efectos únicamente inter partes, tal como lo ha interpretado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, lo cual no vincula a otro operador judicial al decidir sobre casos semejantes. 3Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Por último advierte, que no encuentra incompatibilidad o contradicción entre el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y la Constitución Política de Colombia que sirva de sustento para la inaplicación del primero, pues considera que el legislador en

Por último advierte, que no encuentra incompatibilidad o contradicción entre el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 y la Constitución Política de Colombia que sirva de sustento para la inaplicación del primero, pues considera que el legislador en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, se encuentra en la posibilidad de establecer disposiciones como la que se pretende sea inaplicada. 1.2 Recurso de Apelación Descontenta con la anterior determinación, la parte actora interpuso recurso de apelación frente a la decisión tomada por el a quo, sustentando los siguientes argumentos: Que es deber de todos los operadores jurídicos dar una aplicación extensiva a la jurisprudencia de las altas cortes, entre ellas, la del Consejo de Estado, la cual taxativamente consagró la prima de riesgo como factor salarial, así no hubiese sido expresa en señalar que debía aplicarse para todas las prestaciones sociales. Concluye argumentando, que dado los múltiples fallos judiciales que sobre la materia se han proferido, los cuales han considerado la prima de riesgo como factor salarial, es deber del juez de segunda instancia dar dicho reconocimiento a la parte demandante, máxime aun teniendo en cuenta el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el cual debe ser aplicado al presente caso. 1.3 Alegatos de Conclusión Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de 7 de septiembre de 2015, la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, mientras que la entidad demandada guardó silencio.

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de 7 de septiembre de 2015, la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, mientras que la entidad demandada guardó silencio. Igualmente, el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto frente al presente asunto.

II. CONSIDERACIONES Competencia El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá el 22 de junio de 2015, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

La parte demandante interpone recurso de apelación con el propósito de que se revoque la sentencia que niega las pretensiones de la demanda, al argumentar que como la prima de riesgo constituye factor salarial, esta debe ser tenida en cuenta para la reliquidación de todas las prestaciones sociales. Por otra parte, es necesario poner de presente, que según la afirmación del propio demandante y la certificación expedida por la Directora de Talento Humano del antiguo Departamento Administrativo de Seguridad – DAS el 5 de marzo de 2014, la cual se encuentra visible a folio 10 del expediente, el actor laboró en dicha entidad del 23 de junio de 1993 al 31 de diciembre de 2011 y, posteriormente, fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, donde actualmente se desempeña. 4Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO

Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS

Fiscalía General de la Nación, donde actualmente se desempeña. 4Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS Para resolver el caso planteado, es necesario que se realice un breve análisis de las normas que han regulado lo concerniente a la prima de riesgo y cuáles son sus principales características.

En primer lugar, el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, expedido por el Presidente de la República, por medio del cual se expidió el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, dispuso en su artículo 4º, que la prima de riesgo se le asignaría a los siguientes funcionarios: “ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público” (mayúsculas sostenidas del original). En ese mismo cuerpo normativo, sus artículos 16 a 19 determinaron los factores salariales sobre los cuales debían liquidarse la prima de navidad, la prima de vacaciones, las cesantías y pensiones y cualquier otra prestación económica, factores dentro de los cuales no se encuentra consagrada la mentada prima de riesgo, tal como como se observa de la siguiente manera:

las cesantías y pensiones y cualquier otra prestación económica, factores dentro de los cuales no se encuentra consagrada la mentada prima de riesgo, tal como como se observa de la siguiente manera: “ARTÍCULO 16. FACTORES PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de navidad de que trata el Decreto 3135/68 a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) La prima de vacaciones; f) El subsidio de alimentación; g) El auxilio de transporte; h) Los gastos de representación. ARTÍCULO 17. FACTORES PARA LIQUIDAR VACACIONES PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicia el disfrute de aquéllas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación;

f) El auxilio de transporte; g) Los gastos de representación. 5Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO

Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS ARTÍCULO 18. FACTORES PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.

ARTÍCULO 19. FACTORES PARA LIQUIDAR OTRAS PRESTACIONES. Para determinar el valor de los auxilios por enfermedad y maternidad, de la indemnización por accidente de trabajo y por enfermedad profesional y del seguro por muerte de que tratan los decretos, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y la compensación en caso de muerte, de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;

muerte, de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad: c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de vacaciones; h) Los gastos de representación”. Por otra parte, por medio del Decreto 1137 de 1994, expedido por el Presidente de la República, se creó una prima especial mensual de riesgo, con carácter permanente para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual, según el artículo 1º ibídem, no constituía factor salarial: “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. (Subrayas fuera de texto). La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 expedido por el Presidente de la República de Colombia, “por medio del cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la prima de riesgo para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto

Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la prima de riesgo para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, indicándose igualmente, que la citada prima especial de riesgo no constituía factor salarial, en los siguientes términos: 6Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS “ARTÍCULO 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado,

Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.” (…) “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. (Subrayas fuera de texto). En tal sentido, el Consejo de Estado 1 a través de la Sentencia con número de radicado 2500023250002003168 de 4 de octubre de 2007, negaba la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial y, de igual forma, manifestaba que no podía ser la misma tenida en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación al momento de liquidar una pensión. Esta tesis fue replanteada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 10

prima de riesgo como factor salarial y, de igual forma, manifestaba que no podía ser la misma tenida en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación al momento de liquidar una pensión. Esta tesis fue replanteada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010, Radicado 568-2008, con ponencia del Consejero Doctor Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se dejó de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atendía a la tesis mayoritaria de la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a los factores que se deben considerar al momento de establecer el ingreso base de liquidación de una prestación pensional, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, de la siguiente forma: “En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de

decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945. De la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aun así, también de dicho Decreto se ha predicado que no 1 Consejo de Estado, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. expediente No. 2500023250002003168, sentencia de 4 de octubre de 2007. 7Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS incluye una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permitiendo incluir otros que también fueron devengados por el trabajador. La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión

1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquélla enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. (…)” Ahora bien, con el propósito de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, se pronunció sentencia unificadora el 1º de agosto de 2013 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado2, estableciendo que la prima de riesgo percibida por los empleados del DAS es constitutiva de salario solo para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional así: “(…) Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de

servicios. Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en esta oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales, eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero. Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de 2 Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. expediente No. 44001-23-31-000-200800150-01(0070-11), sentencia de 1º de agosto de 2013.

8Expediente No. 2014-0296-01

Demandante: JAIRO ENRIQUE SANTIAGO CUERVO Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo.”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la d