TA CUN - 2015 -00266-01-(18-01-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reconocimiento pensión sobrevivientes – Hija menor de edad de soldado regular – Normatividad que regula la pensión de sobrevivientes – Jurisprudencia – Inaplicación del principio de favorabilidad por no reunir requisitos – Aplicación de la Ley 797 de 2003 vigente para la época del deceso del causante – Confirma fallo que niega pretensiones de la demanda PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar, si en el presente caso, la parte demandante tiene derecho a que la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, le reconozca y pague pensión de sobrevivientes a la menor (…), representada legalmente por su madre, señora (…), en calidad de hija beneficiaria del extinto soldado (…) conforme lo establecido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificados en lo pertinente por la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de favorabilidad, caso en el cual deberá ser revocada la sentencia apelada; o si por el contrario, la misma debe ser confirmada al encontrar la Sala que a la actora le es aplicable las normas establecidas en las normas especiales, como son la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 por haberse causado su muerte “simplemente en actividad”. Así, el régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, contempló en su artículo 46 la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

contempló en su artículo 46 la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes… b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. Norma ésta que fue modificada posteriormente en cuanto el requisito del tiempo de cotización por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así: “Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.” En tanto que, de forma específica, el artículo 1º de la Ley 447 de 1998 prevé la prensión vitalicia a favor de miembros de la fuerza pública, en particular soldados que fallezcan durante la prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos: “ARTICULO 1º. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional

ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendránEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 2 derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes.

PARAGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 contempla en el artículo 34 una prestación económica por muerte para los soldados, en los siguientes términos: “Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa

conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”. En el expediente se encuentra probado que la menor (…), nacida el 11 de mayo de 2003, es hija de los señores (…) y (…), según consta en el registro civil de nacimiento obrante a folio 2 del expediente. También obra prueba que el día 22 de mayo de 2003 falleció el señor (…), mientras prestaba sus servicios como soldado regular, muerte calificada como “simplemente en actividad” y alcanzando a prestar sus servicios por espacio de siete (7) meses y once (11) días, según consta en la certificación de fecha 25 de mayo de 2014, obrante a folio 8 del expediente. Ahora, de la lectura de las normas transcritas en el acápite anterior, se observa que mientras el régimen especial condiciona el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que la muerte del soldado regular se haya dado con ocasión del combate, las normas del sistema general de pensiones, condicionan dicho reconocimiento a que el causante haya cotizado un tiempo mínimo al sistema general de pensiones, entiéndase, veintiséis (26) semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993 o de cincuenta (50) semanas en vigencia de la Ley 797 de 2003. En tratándose de diversas normas que podrían eventualmente aplicarse en virtud

100 de 1993 o de cincuenta (50) semanas en vigencia de la Ley 797 de 2003. En tratándose de diversas normas que podrían eventualmente aplicarse en virtud del principio de favorabilidad, y ante la duda de cuál de dichas normas sería la pertinente, se procede a aclarar las razones que determinan la inaplicabilidad de dichas normas al caso que ocupa el estudio de la Sala y que justifican la negativa del A quo, al reconocimiento pensional deprecado. Es claro que al haberse calificado la muerte del señor (…) como “simplemente en actividad”, descarta la posibilidad de que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de beneficiarios o de sobrevivientes consagrada tanto en la Ley 447 de 1998 como en el Decreto 4433 de 2004, como se transcribió en líneas anteriores. Frente a la posibilidad de obtener el reconocimiento pensional a la luz de las normas del sistema general de pensiones, cabe indicar que al momento del fallecimiento del señor (…), es decir, al 22 de mayo de 2003, éste alcanzó a cumplir 7 meses y 11 días de servicio, tiempo que no resulta suficiente paraEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 3 acceder a la pensión de sobrevivientes, puesto que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 establece como requisito sine qua non para acceder al beneficio prestacional, cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años anteriores al fallecimiento.

Ahora bien, en relación con lo argumentado por la recurrente en su escrito de

prestacional, cincuenta (50) semanas de cotización en los tres (3) años anteriores al fallecimiento. Ahora bien, en relación con lo argumentado por la recurrente en su escrito de apelación, respecto que el causante cotizó “en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento un total de 31.57 semanas, satisfaciendo a cabalidad los requisitos exigidos por el texto original del artículo 46 de la ley 100 de 1993, norma vigente al momento de su vinculación al EJERCITO NACIONAL” (folios 125-126), debe indicarse que dicho argumento no es de recibo para la Sala. Lo anterior, por cuanto el criterio jurisprudencial para la aplicación de la condición más beneficiosa o principio de favorabilidad en tratándose de pensión de sobrevivientes, es la fecha de fallecimiento del causante, que para el presente caso acaeció el 22 de mayo de 2003, cuando ya estaba vigente la Ley 797 de 2003, norma que entró a regir el 29 de enero de 2003, lo cual imposibilita la aplicación del principio de favorabilidad, reclamado por la accionante. Así, el Consejo de Estado ha sido enfático en señalar que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante, al manifestar:... En ese orden, la Sala no accederá a la solicitud de revocatoria de la sentencia deprecada por la apelante, pues está claro que, el principio de favorabilidad invocado por la accionante, no puede ser aplicado al presente caso en la medida

deprecada por la apelante, pues está claro que, el principio de favorabilidad invocado por la accionante, no puede ser aplicado al presente caso en la medida que los eventuales derechos prestacionales causados por el fallecimiento del señor (…), surgieron en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no en vigencia de la Ley 100 de 1993. Por todo lo dicho, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, pues está claro, que el principio de favorabilidad invocado por la accionante, no puede ser aplicado al caso en estudio, por lo que, se itera, habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993 artículo 46; Ley 797 de 2003, artículos 12 y 46; Ley 447 de 1998 artículo 1; Decreto 4433 de 2004 artículo 34

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE 2015-00266-01

DEMANDANTE DIANA CAROLINA LUGO MASMELA en representación de la menor PAULA ANDREA CASTAÑEDA LUGO

DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO

NACIONAL

CONTROVERSIA RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTESEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 4

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 4

Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de las Resoluciones 306 del 16 de febrero de 2012 “por la cual se resuelve la solicitud de Pensión por Muerte, con fundamento en el Expediente MDN No. 3778 de 20112”, acto administrativo que negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante; y, 6147 del 16 de agosto de 2012 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 306 del 16 de febrero de 202, con fundamento en el Expediente MDN No. 3778 de 2011” y que confirmó el anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago a favor de su menor hija, de la pensión de jubilación post mortem del señor RAÚL

que confirmó el anterior acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago a favor de su menor hija, de la pensión de jubilación post mortem del señor RAÚL HERNANDO CASTAÑEDA AMÉZQUITA; el reconocimiento y pago de los reajustes de ley sobre las mesadas adicionales causadas y no pagadas; indexar todas las mesadas causadas hasta la fecha de pago; y, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A. 1.2. LOS HECHOS Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor RAÚL HERNANDO CASTAÑEDA AMÉZQUITA (Q.E.P.D.), ingresó el 11 de octubre de 2002 a prestar servicio militar como soldado regular en el Batallón de Artillería No. 13 “General Fernando Landazábal Reyes” ubicado en la ciudad de Bogotá.EXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 5  El señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA sostuvo una relación sentimental con la señora DIANA CAROLINA LUGO MASMELA, de cuya unión se procreó a la menor PAULA ANDREA CASTAÑEDA LUGO, nacida el 11 de mayo de 2003.  El señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA estando en actividad, falleció el día 22 de mayo de 2003 dentro de las instalaciones del Batallón de Artillería No. 13, lugar donde prestaba sus servicios, dándosele en consecuencia, de baja por

mayo de 2003 dentro de las instalaciones del Batallón de Artillería No. 13, lugar donde prestaba sus servicios, dándosele en consecuencia, de baja por defunción.  Mediante derecho de petición del 17 de febrero de 2011, la señora LUGO MASMELA solicitó en nombre y representación de su menor hija PAULA ANDREA CASTAÑEDA LUGO, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes respectiva, siéndole ésta negada a través de la Resolución 306 del 16 de febrero de 2012.  Con escrito del 12 de marzo de 2012, la apoderada de la señora LUGO MASMELA interpuso recursos contra la anterior decisión, la cual fue resuelta mediante Resolución 6147 del 16 de agosto de 2012, acto administrativo que confirmó en todas sus partes la resolución 306 del 16 de febrero de 2012. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante La libelista señala que en atención a los principios de favorabilidad y de retrospectividad de la ley laboral y de seguridad social, el régimen pensional aplicable para acceder a la pensión de sobrevivientes debe ser la Ley 100 de1993 y no el Decreto 4433 de 2004 por constituirse en una norma más favorable para los intereses de su mandante. 1.3.2. De la parte demandada La entidad demandada manifiesta, que las circunstancias en las que falleció el señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA fueron por “simplemente en actividad” por lo

los intereses de su mandante. 1.3.2. De la parte demandada La entidad demandada manifiesta, que las circunstancias en las que falleció el señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA fueron por “simplemente en actividad” por lo cual no se configuran los elementos ni requisitos para acceder a la prestaciónEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 6 económica solicitada a la luz de las normas que se aplican el caso, esto es, la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia A través de Sentencia del 30 de octubre 2015, el JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL BOGOTÁ, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Aduce que por haberse calificado la muerte del soldado RAÚL HERNANDO CASTAÑEDA AMÉZQUITA como “simplemente en actividad” no resulta aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 447 de 1998 ni lo referente al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes como lo establece el Decreto 4433 de 2004, ya que sólo se contempla su reconocimiento en el caso que las circunstancias del fallecimiento hayan sido en misión del servicio o en combate, lo cual no ocurrió.

Además, en el eventual caso que le fueran aplicables por principio de favorabilidad las disposiciones contenidas en el régimen del Sistema General de Pensiones,

circunstancias del fallecimiento hayan sido en misión del servicio o en combate, lo cual no ocurrió. Además, en el eventual caso que le fueran aplicables por principio de favorabilidad las disposiciones contenidas en el régimen del Sistema General de Pensiones, esto es la Ley 100 de 1993, se tiene que el señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA tampoco hubiera cumplido con el requisito establecido en el artículo 46 de la Ley 100, por cuanto al momento de su deceso, no alcanza a reunir las 50 semanas que exige la norma para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, en este caso, a la menor PAULA ANDREA CASTAÑEDA LUGO. 1.3.4. Fundamento del Recurso La apoderada de la parte demandante solicita se revoque la sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, manifestando que en aplicación del principio de favorabilidad resulta viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la menor reclamante, puesto que al momento del fallecimiento, el señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA completó 31. 57 semanas con lo cual se cumple con el requisito de las 26 semanas de cotización que contemplaba el original artículo 46 de la Ley 100 de 1997, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003 que aumentó dicha exigencia a 50 semanas de cotización.EXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 7

Hace énfasis la libelista en el hecho que, al momento de la vinculación del señor

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 7

Hace énfasis la libelista en el hecho que, al momento de la vinculación del señor CASTAÑEDA AMÉZQUITA al Ejército Nacional, se encontraba vigente la Ley 100 de 1993, manifestado que ésta es la “razón por la cual en algún momento tuvo la expectativa de que se le aplicara dicha normatividad”. 1.3.5. ALEGATOS CONCLUSIÓN La parte demandante, en su escrito de alegaciones obrante a folios 136 a 142 del expediente, se ratificó en los argumentos y consideraciones expuestas tanto en su escrito de demanda como en las alegaciones de primera instancia y en el escrito del recurso de apelación, en aras que se concedan las pretensiones de la demanda. El representante judicial de la Nación – Ministerio de Defensa no presentó alegatos de conclusión. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

1. CONSIDERACIONES 1.1. LOS HECHOS PROBADOS En esta instancia se tendrán como pruebas relevantes las allegadas en primera instancia al proceso, de manera legal y oportuna. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar, si en el presente caso, la parte demandante tiene derecho a que la demandada NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, le reconozca y pague pensión de sobrevivientes a la menor PAULA ANDREA CASTAÑEDA LUGO, representada legalmente por su madre, señora DIANA CAROLINA LUGO MASMELA, en calidad de hija beneficiaria del extinto soldado RAÚL HERNANDO

y pague pensión de sobrevivientes a la menor PAULA ANDREA CASTAÑEDA LUGO, representada legalmente por su madre, señora DIANA CAROLINA LUGO MASMELA, en calidad de hija beneficiaria del extinto soldado RAÚL HERNANDO CASTAÑEDA AMÉZQUITA conforme lo establecido en los artículos 46 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificados en lo pertinente por la Ley 797 de 2003, en virtud del principio de favorabilidad, caso en el cual deberá ser revocadaEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 8 la sentencia apelada; o si por el contrario, la misma debe ser confirmada al encontrar la Sala que a la actora le es aplicable las normas establecidas en las normas especiales, como son la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004 por haberse causado su muerte “simplemente en actividad”. 2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO El Consejo de Estado en sus diversos pronunciamientos sobre la importancia de la pensión de sobrevivientes, ha señalado lo siguiente: “La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto a que la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

Con la finalidad de atender esta contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el

Con la finalidad de atender esta contingencia derivada de la muerte, el legislador ha previsto la pensión de sobrevivientes cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación”1. Por su parte, la Corte Constitucional ha entendido que la pensión de sobreviviente es “…aquella que deja el pensionado o el trabajador activo a sus beneficiarios al morir, la cual busca proteger a las personas que por alguna razón se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta ya sea por motivos de tipo económico, físico o mental…” 2, prestación económica que tiene por finalidad “proteger a la familia que se ve desamparada por la muerte de quien proveía el sustento del hogar... e impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento…”.3 Lo antes transcrito se aplica de forma general para todas aquellas personas que en el ámbito del servicio público o como trabajadores particulares se encuentran afiliados al régimen de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993, pero también para aquellos que, como en el caso de los miembros de la fuerza pública, pertenecen a regímenes especiales o exceptuados de ese marco general de protección denominado seguridad social integral.

pero también para aquellos que, como en el caso de los miembros de la fuerza pública, pertenecen a regímenes especiales o exceptuados de ese marco general de protección denominado seguridad social integral. 1 Ver entre otras, la Sentencia 47001-2333-000-2013-00006-01 (2708-14) de febrero 16 de 2017 C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, y la Sentencia 2013-00207/2070-2014 de junio 8 de 2017 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez 2 Ver entre otras la Sentencia T-049 de 2002 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra 3 Ver entre otras la Sentencia C-1247 de 2001 M.P. Alfredo Beltrán SierraEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 9

Y no podría ser de otra forma, puesto que, aun cuando a priori a los miembros de la fuerza pública no se les aplica las normas del sistema de pensiones de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 4, también es cierto que, no contemplar la posibilidad de brindarles una protección económica derivada de la contingencia de la muerte, sería exponer a sus familias a una discriminación y desprotección, razón por la cual, los miembros de las fuerzas militares, entre otros los soldados, tiene un régimen especial, contenido entre otros, en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004. Así, el régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993,

otros, en la Ley 447 de 1998 y el Decreto 4433 de 2004. Así, el régimen general de pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, contempló en su artículo 46 la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes . Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Norma ésta que fue modificada posteriormente en cuanto el requisito del tiempo de cotización por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así: “Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.” En tanto que, de forma específica, el artículo 1º de la Ley 447 de 1998 prevé la prensión vitalicia a favor de miembros de la fuerza pública, en particular soldados 4 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 señala que el “sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990…” entre otros.EXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 10 que fallezcan durante la prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos: “ARTICULO 1º. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una

conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo mensuales y vigentes. PARAGRAFO 1o. Suprímase la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. PARAGRAFO 2o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo”. Por su parte, el Decreto 4433 de 2004 contempla en el artículo 34 una prestación económica por muerte para los soldados, en los siguientes términos: “Artículo 34. Muerte en combate del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio. A la muerte de la persona vinculada a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus ascendientes en primer grado de consanguinidad o civil, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un

tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1 1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998”. Sobre el tema del personal exceptuado de la aplicación del régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional ha precisado: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamientoEXPEDIENTE: 2015 -00266-01

DEMANDANTE: DIANA CAROLINA LUGO MASMELA Página 11 inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. […] No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de

el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. […] No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales”. Por cuanto tal como lo pregona la Corte Constitucional el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones… Lo anterior, teniendo en cuenta que en ocasiones es necesario acudir al sentido común y no sólo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad de lo que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a quien ha portado al sistema de seguridad social por más de 8 y 15 años y la conceda a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de un régimen de excepción”