TA CUN - 2015 -0028001-(18-01-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reconocimiento de pensión de sobrevivientes – Ministerio de Defensa Policía Nacional – Normatividad – Jurisprudencia aplicable al caso – Diferencia en los requisitos para acceder a la pretensión entre el Decreto 1213 de 1990 y la Ley 100 de 1993 – No aplicación de principio de favorabilidad – Confirma fallo que niega pretensiones de la demanda PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar, si en el presente caso, la parte demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, del extinto Agente (…) conforme lo establecido en los artículos 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, caso en el cual deberá ser revocada la sentencia apelada; o si por el contrario, la misma debe ser confirmada al encontrar la Sala que a la actora le es aplicable las normas establecidas en el Decreto 1213 de 1990, por haberse causado la muerte del Agente (…) antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Dicho lo anterior, debe la Sala señalar que los miembros de la Policía Nacional tienen un régimen especial, que se rige por normas especiales contenidas en los estatutos de dicha entidad. Es por ello, que para la fecha en que falleció el Agente (…) (2 de octubre de 1993, las normas que gobernaban el tema pensional

estatutos de dicha entidad. Es por ello, que para la fecha en que falleció el Agente (…) (2 de octubre de 1993, las normas que gobernaban el tema pensional respecto de los miembros de la Policía Nacional, eran las contenidas en el Régimen Especial previsto en el Decreto 1213 de 1990, el cual, en lo referente a la pensión por muerte en actos del servicio, consagró: “ARTICULO 122. MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” (sic) Sobre el tema de los pensionados exceptuados de la aplicación del Régimen General, consagrado en la Ley 100 de 1993, l a Corte Constitucional en Sentencia

causante.” (sic) Sobre el tema de los pensionados exceptuados de la aplicación del Régimen General, consagrado en la Ley 100 de 1993, l a Corte Constitucional en Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995, precisó lo siguiente: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetua un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector y que el tratamiento dispar no esEXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 2 razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

Ahora, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral (régimen general), cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener una calidad de vida digna, mediante la protección de las diversas contingencias de muerte del afiliado, contemplando la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del mismo y establece como requisitos para su obtención: …

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera cumplido algunos de siguientes requisitos:

sobrevivientes para los beneficiarios del mismo y establece como requisitos para su obtención: …

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera cumplido algunos de siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentra cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. (…)”. Ahora, de la lectura de los dos regímenes arriba transcritos se observa, que existe una diferencia ostensible en los requisitos para acceder a la prestación, pues mientras el Decreto 1213 de 1990, establece un requisito, como es exigir que el causante a la fecha de su muerte hubiese cumplido 15 años o más de servicio, la Ley 100 de 1993, resulta ser más beneficiosa al requerir sólo 26 semanas de cotización. El principio de favorabilidad es una garantía consagrada constitucionalmente– artículo 53 de la Constitución Política– para el trabajador y en este caso para los beneficiados del empleado fallecido, que en el caso concreto y ante la duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho se escoja a criterio del fallador la que más le convenga y favorezca al caso en concreto. No obstante lo anterior, no podría la Sala ordenar el reconocimiento de la pensión pretendida por la demandante, dado que como quiera que el señor (…) falleció el 22 de enero de 1993, es claro a todas luces que los derechos prestacionales

No obstante lo anterior, no podría la Sala ordenar el reconocimiento de la pensión pretendida por la demandante, dado que como quiera que el señor (…) falleció el 22 de enero de 1993, es claro a todas luces que los derechos prestacionales causados con la muerte su muerte, se consolidaron en vigencia en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunado a lo anterior, se resalta que el fallecimiento del causante fue con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la mencionada Ley General de Pensiones, lo cual imposibilita la aplicación del principio de favorabilidad, reclamado por la accionante. El Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 2013, C.P. Luís Rafael Vargas Quintero, Rad. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) , al resolver un caso similar al de marras, precisó que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así dijo el Alto Tribunal:… Así, en atención a la jurisprudencia transcrita, la Sala no accederá a la solicitud de revocatoria de la sentencia deprecada por el apelante, pues está claro, el principio de favorabilidad invocado por la accionante, no puede ser aplicado al caso de marras, pues como ya se dijo, los derechos prestacionales causados por el fallecimiento del señor (…), se consolidaron en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cualEXPEDIENTE: 2015 -0028001

fallecimiento del señor (…), se consolidaron en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cualEXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 3 imposibilita la aplicación del principio de favorabilidad, reclamado por la accionante.

En cuanto a la aplicación del principio de retrospectividad de la ley solicitado en el recurso, es necesario precisar que en materia pensional no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así lo indicó el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de julio de 2013, Exp. 2285-12 C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, posición fue ratificada por dicha corporación en sentencia del 19 de febrero de 2015, Exp. 3533-13, C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Dijo asó el Alto Tribunal:… Por todo lo dicho, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, pues está claro, que el principio de favorabilidad invocado por la accionante, no puede ser aplicado al caso en estudio, por lo que, se itera, confirmará la sentencia impugnada FUENTE FORMAL. Decreto 1213 de 1990

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE : 2015-00280-01

DEMANDANTE : LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO

DEMANDADO : NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL CONTROVERSIA : RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES ============================================================ Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, 1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO

(7) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C., a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes.

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.EXPEDIENTE: 2015 -0028001

Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.EXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 4

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de los oficios Nos. S-2103-189596 del 4 de julio de 2013 y S-2012-310183 del 16 de noviembre de 2012, proferidos por la Policía Nacional, a través de los cuales se negó la pensión de sobrevivientes a la demandante.

Como restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación post mortem del señor WILLIAM JHONNY NIÑO SUÁREZ; el reconocimiento y pago de la pensión post mortem a favor de su esposa LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO, desde la fecha de la muerte del causante; reconocer las mesadas atrasadas; indexar todas las mesadas causadas hasta la fecha de pago; reconocer los intereses moratorios y la indexación de los reajustes pensionales sobre la base del IPC; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor WILLIAM JHONNY NIÑO SUÁREZ (Q.E.P.D.), prestó su servicio

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El señor WILLIAM JHONNY NIÑO SUÁREZ (Q.E.P.D.), prestó su servicio militar desde el 23 de junio de 1981 hasta el 30 de enero de 1983 en el Batallón de Policía No. 11 de Bogotá.  Con posterioridad ingresó como Agente de Policía el 4 de abril de 1988 hasta el 22 de enero de 1993, fecha de su fallecimiento  El señor NIÑO estaba casado con la señora LUZ NELLY HERNÁNDEZ desde el 16 de marzo de 1988.  Con las resoluciones demandadas se negó el reconocimiento y pago de la pensión post mortem y como efecto, la sustitución pensional derivada de la misma. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante.EXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 5

Indica, que el régimen pensional aplicable para acceder a la pensión de sobrevivientes debe ser el Decreto 758 de 1990 o en su defecto la Ley 100 de 1993 por constituirse en disposiciones favorables y no el Decreto 1213 de 1990, como equivocadamente lo hizo la entidad demandada. 1.3.2. De la parte demandada La entidad demandada manifiesta, que los tiempos de servicio prestados por el señor NIÑO SUÁREZ, no cumplen con el requisito de 15 años continuos o

1.3.2. De la parte demandada La entidad demandada manifiesta, que los tiempos de servicio prestados por el señor NIÑO SUÁREZ, no cumplen con el requisito de 15 años continuos o discontinuos, tiempo necesario para poder acceder a una pensión de jubilación, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto 1213 de 1990, por lo que no es dable aplicar la disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues estas empezaron a regir con posterioridad a la muerte del citado señor. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia. A través de Sentencia del 16 de junio 2016, el JUZGADO SÉPTIMO (7) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL BOGOTÁ, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Aduce que no es posible acceder al principio de favorabilidad en la medida que el Decreto 758 de 1990 invocado por la parte demandante no es aplicable al caso concreto, puesto que esta disposición no está dirigida a los miembros de la Policía Nacional, dado que los mismos tienen un régimen especial en cuanto a la reclamación de la pensión de sobrevivientes, que para el momento del deceso era el Decreto 1213 de 1990. Agrega que en lo referente a la aplicación de la Ley 100 de 1993, no es posible que la misma tenga efectos retroactivos tal como lo ha señalado el Honorable Consejo de Estado, y es por ello que la referida disposición empezó a regir el 1 de abril de 1994, esto es, con posterioridad a la muerte del señor NIÑO SUÁREZ,

Consejo de Estado, y es por ello que la referida disposición empezó a regir el 1 de abril de 1994, esto es, con posterioridad a la muerte del señor NIÑO SUÁREZ, concluyendo que la norma vigente era el Decreto 1213 de 1990, y no las disposiciones aludidas por la parte actora. 1.3.4. Fundamento del RecursoEXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 6

El apoderado de la parte demandante solicita se revoque la sentencia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda, manifestando que en diversas ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que se debe aplicar el principio de favorabilidad cuando los regímenes generales son más beneficiosos que los especiales, como ocurre en el presente evento. Arguye que la decisión de la administración de aplicar el Decreto 1213 de 1990, es regresiva y desconoce el principio de favorabilidad de las normas laborales reconocida en la Constitución Política y frente al cual la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades. En ese sentido concluye, que debe preferirse la aplicación de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta a la pensión de sobrevivientes y acceder a la misma en el caso concreto, tal como lo dispuesto el Consejo de Estado, en sentencia citada, que de manera retrospectiva ha reconocido dicha prestación.

1.3.5. ALEGATOS CONCLUSIÓN

Consejo de Estado, en sentencia citada, que de manera retrospectiva ha reconocido dicha prestación. 1.3.5. ALEGATOS CONCLUSIÓN El representante judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en escrito obrante a folios 130-140, reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia, solicitando se desestimen los argumentos del recurso de alzada y se confirme la sentencia proferida en primer nivel. Por su parte, el apoderado de la parte demandante, en su escrito de alegaciones, folios 146-151, ratificó los argumentos exhibidos en el recurso de apelación para solicitar la revocatoria del fallo impugnado, procediendo en consecuencia, a declarar la prosperidad de las pretensiones en aplicación al principio de retrospectividad de la ley y favorabilidad. Ministerio Público El Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.EXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 7

En esta instancia se tendrán como pruebas relevantes las allegadas al proceso de manera legal y oportuna, en primera instancia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar, si en el presente caso, la parte demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague pensión de sobrevivientes en

manera legal y oportuna, en primera instancia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá determinar, si en el presente caso, la parte demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite, del extinto Agente WILLIAM JHONNY NIÑO SUÁREZ conforme lo establecido en los artículos 46, 47 y 48 de la ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, caso en el cual deberá ser revocada la sentencia apelada; o si por el contrario, la misma debe ser confirmada al encontrar la Sala que a la actora le es aplicable las normas establecidas en el Decreto 1213 de 1990, por haberse causado la muerte del Agente NIÑO SUÁREZ antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

2.3. LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo. Con la finalidad de atender esta contingencia derivada de la muerte, el legislador consagró la pensión de sobreviviente cuya finalidad, no es otra que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha

ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. La Corte Constitucional en sentencia T-049 de 2002, MP Marco Gerardo Monroy Cabra define la pensión de sobreviviente como “…aquella que deja el pensionado o el trabajador activo a sus beneficiarios al morir, la cual busca proteger a las personas que por alguna razón se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta ya sea por motivos de tipo económico, físico o mental…”. Igualmente consideró el alto tribunal, “…Que la pensión de sobreviviente tienen por fin proteger a la familia que se ve desamparada por la muerte de quien proveía el sustento del hogar, igualmente manifiesta que dicha pensión busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados aEXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 8 soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento…”.2

Dicho lo anterior, debe la Sala señalar que los miembros de la Policía Nacional tienen un régimen especial, que se rige por normas especiales contenidas en los estatutos de dicha entidad. Es por ello, que para la fecha en que falleció el Agente JOSE GABRIEL SIERRA ROJAS (2 de octubre de 1993 , folio 2 del cuaderno principal), las normas que gobernaban el tema pensional respecto de los

JOSE GABRIEL SIERRA ROJAS (2 de octubre de 1993 , folio 2 del cuaderno principal), las normas que gobernaban el tema pensional respecto de los miembros de la Policía Nacional, eran las contenidas en el Régimen Especial previsto en el Decreto 1213 de 1990, el cual, en lo referente a la pensión por muerte en actos del servicio, consagró: “ARTICULO 122. MUERTE EN ACTOS DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de una Agente de la Policía Nacional en servicio activo, ocurrida en actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden establecido en el presente Decreto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Agente hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, según el tiempo de servicio del causante.” (sic) Sobre el tema de los pensionados exceptuados de la aplicación del Régimen General, consagrado en la Ley 100 de 1993, l a Corte Constitucional en Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995, , precisó lo siguiente:

Sobre el tema de los pensionados exceptuados de la aplicación del Régimen General, consagrado en la Ley 100 de 1993, l a Corte Constitucional en Sentencia C-461 del 12 de octubre de 1995, , precisó lo siguiente: “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija. Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetua un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de 2 Corte Constitucional, Sentencia C-1247 de 2001, MP Alfredo Beltrán Sierra.EXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 9 trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. […] No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores

un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales”. Por cuanto tal como lo pregona la Corte Constitucional el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones… Lo anterior, teniendo en cuenta que en ocasiones es necesario acudir al sentido común y no sólo al texto frío de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad de lo que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a quien ha portado al sistema de seguridad social por más de 8 y 15 años y la conceda a quien demuestra aportes por 26 semanas, con el argumento simple de la existencia de un régimen de excepción”. Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de fecha 21 de junio de 2007, con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO, estableció: “Además de lo expresado anteriormente, ha manifestado que los regímenes en que se excepciona de la aplicación de la ley general a ciertos grupos de personas, deben emplearse sólo en el caso de que la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el

la norma especial resulte más favorable que la general, pues su objeto es conceder beneficios legales a grupos determinados de trabajadores y no tornarse en elemento de discriminación para dificultarles el acceso a los derechos mínimos consagrados en la legislación para la generalidad”. “Lo anterior significa, que si el régimen especial resulta ser menos favorable que la norma general, es posible la aplicación de ésta última al caso concreto, por cuanto la filosofía de las regulaciones especiales, es precisamente la búsqueda del mayor beneficio a las personas que regula” “Admitir lo contrario, sería apartarse del principio de equidad, por cuanto no es de la igualdad y la justicia que existan decisiones judiciales que nieguen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a quienes hayan aportado durante más de 15 años, yEXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 10 subsistan al mismo tiempo providencias judiciales que concedan dicho beneficio a quienes sólo demuestran que han cotizado por veintiséis semanas en el último año de la muerte”.

Ahora, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral (régimen general), cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de las personas y de la comunidad para obtener una calidad de vida digna, mediante la protección de las diversas contingencias de muerte del afiliado, contemplando la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del mismo y establece como requisitos para su obtención:

“ARTICULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE

de las diversas contingencias de muerte del afiliado, contemplando la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del mismo y establece como requisitos para su obtención: “ARTICULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiera cumplido algunos de siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentra cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiera efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. (…)”. 2.4. Análisis de la Sala En el expediente se encuentra probado que la demandante, señora LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO, el día 16 de marzo de 1988 contrajo matrimonio con el señor WILLIAM JOHNNY NIÑO SUÁREZ 3 (q.e.p.d.), quien falleció el 22 de enero de 1993 4, habiendo prestado sus servicios en el cargo de Agente a la Policía Nacional por 6 años, 4 meses y 23 días5, por lo que es indudable el derecho que le asiste como cónyuge supérstite. 3 Folio 7. 4 Folio 18.

Nacional por 6 años, 4 meses y 23 días5, por lo que es indudable el derecho que le asiste como cónyuge supérstite. 3 Folio 7. 4 Folio 18. 5 Folio 17.EXPEDIENTE: 2015 -0028001

DEMANDANTE: LUZ NELLY HERNÁNDEZ OSORIO Página 11

Ahora, de la lectura de los dos regímenes arriba transcritos se observa, que existe una diferencia ostensible en los requisitos para acceder a la prestación, pues mientras el Decreto 1213 de 1990, establece un requisito, como es exigir que el causante a la fecha de su muerte hubiese cumplido 15 años o más de servicio, la Ley 100 de 1993, resulta ser más beneficiosa al requerir sólo 26 semanas de cotización. El principio de favorabilidad es una garantía consagrada constitucionalmente– artículo 53 de la Constitución Política– para el trabajador y en este caso para los beneficiados del empleado fallecido, que en el caso concreto y ante la duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho se escoja a criterio del fallador la que más le convenga y favorezca al caso en concreto. No obstante lo anterior, no podría la Sala ordenar el reconocimiento de la pensión pretendida por la demandante, dado que como quiera que el señor NIÑO SUÁREZ falleció el 22 de enero de 1993, es claro a todas luces que los derechos prestacionales causados con la muerte su muerte, se consolidaron en vigencia en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma anterior a la entrada en vigencia de la

prestacionales causados con la muerte su muerte, se consolidaron en vigencia en vigencia del Decreto 1213 de 1990, norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunado a lo anterior, se resalta que el fallecimiento del causante fue con anterioridad a la expedición y entrada en vigencia de la mencionada Ley General de Pensiones, lo cual imposibilita la aplicación del principio de favorabilidad, reclamado por la accionante. El Consejo de Estado, en sentencia del 25 de abril de 2013, C.P. Luís Rafael Vargas Quintero, Rad. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) , al resolver un caso similar al de marras, precisó que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Así dijo el Alto Tribunal: “La jurisprudencia de esta Corporación6 ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley 6 VER, ENTRE OTRAS, LAS SENTENCIA DE OCTUBRE 7 DE 2010, CONSEJERO PONENTE LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, RADICACIÓN NO. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); FEBRERO 18 DE 2010, CONSEJERO

QUINTERO, RADICACIÓN NO. 76001-23-31-000-2007-00062-01(0761-09); FEBRERO 18 DE 2010, CONSEJERO PONENTE GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, RADICACIÓN NO. 08001