TA CUN - 20150075101-(08-10-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2015-00751-01

Demandante: ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Controversia: Reliquidación Pensión – Ley 33 de 1985

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 17 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA, presentó demanda en contra de la UGPP, a efectos de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones No. PAP 033960 de 24 de enero de 2011 y No. UGM 039960 de 24 de enero de 2011.

A título de restablecimiento del derecho peticionó que se ordene la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados, como la prima de riesgo, bonificación por

A título de restablecimiento del derecho peticionó que se ordene la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados, como la prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad; que las sumas adeudadas se reajusten conforme al IPC y que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 17 de julio de 2019, negó laspretensiones de la demanda. Para ello, consideró que de acuerdo con el precedente jurisprudencial emitido tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado, el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que concluyó que no procede la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante, con inclusión de todos los factores salariales devengados, sino considerar sólo, sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema de pensiones, como fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, tal como se hizo por la demandada.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora impugnó la decisión alegando que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho pensional se debe reconocer bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010; esto es,

debe reconocer bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010; esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que en este caso, además de la asignación básica, deben considerarse, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la bonificación por servicios, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones y la prima de riesgo.

Precisó que la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, no resulta aplicable al caso, puesto que allí el estudio se centró en las pensiones de los congresistas y en su caso, la demandante se desempeñó como Secretaria en el DAS; por lo que insiste en que debe acatarse la providencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que estaba vigente para el momento en que adquirió su derecho pensional.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto de 3 de febrero de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes reiteraron lo argumentos expuestos en la demanda y contestación, respectivamente, y el Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad.II. CONSIDERACIONES

Sea lo primero indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 17 de julio de 2019, a través de la cual el Juzgado Veintiocho

153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 17 de julio de 2019, a través de la cual el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda.

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad que se plantean en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, corresponderá a la Sala determinar si a la señora ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA le asiste el derecho a que su pensión de vejez se reliquide, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo planteó la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.

Se encuentra probado en el expediente que la demandante nació el 25 de julio de 1953 y laboró en el DAS desde el 1º de agosto de 1985 al 30 de agosto de 2011, de manera ininterrumpida, ocupando como último cargo en el de Secretaria.

CAJANAL a través de la Resolución PAP 033960 de 24 de enero de 2011, le reconoció la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, pero respecto del IBL aplicó el artículo 36 de la ley 100 de 1993, tomando la asignación de básica y la bonificación por servicios prestados. Lo expresó en los siguientes términos: “…Que adquirió el status jurídico el 25 de julio de 2008. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario

y la bonificación por servicios prestados. Lo expresó en los siguientes términos: “…Que adquirió el status jurídico el 25 de julio de 2008. Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, entre el 1º de enero de 1999 y el 30 de diciembre de 2008”.

Posteriormente mediante la Resolución UGM 039366 de 22 de marzo de 2012, la entidad reliquidó la pensión por nuevos tiempos, efectiva a partir de 1º de septiembre de 2011.

Para definir la controversia se tiene que el Decreto 1933 de 28 de agosto de 19891 en su artículo 1º señaló que “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales

1 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.

El artículo 10º ibídem previó un régimen especial para los empleados del DAS que cumplan funciones de dactiloscopista y detectives y otro general para el resto de los empleados. En el presente asunto se encuentra acreditado que la señora ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA ocupó como último cargo, el de Secretaria, por lo que le son aplicable las normas sobre pensión previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional, tal como se

señora ANA GRACIELA HERNÁNDEZ MORA ocupó como último cargo, el de Secretaria, por lo que le son aplicable las normas sobre pensión previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional, tal como se señala en el tenor literal de tal disposición:

“Art. 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre la pensión prevista para los empleados de la administración pública del orden nacional, se aplican a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopista en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación por el Decreto Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de Detectives en sus distintos grados y denominaciones”.(Subrayado fuera del texto).

La controversia se centra entonces en determinar cómo debe integrarse el Ingreso Base de Liquidación, para lo cual deberá remitirse la Sala al artículo 36 de la Ley 100/93 que consagró el régimen de transición, advirtiéndose que ciertamente en relación con el IBL señaló que se haría conforme a tal estatuto. Y este es el entendimiento que le ha dado la Corte Constitucional en diversas sentencias, como lo hizo en la SU-427 de 11 de agosto de 2016, donde puntualmente sostuvo lo siguiente:

“6.8. Sobre el particular, esta Corporación en la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad de la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fijó una interpretación

“6.8. Sobre el particular, esta Corporación en la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad de la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fijó una interpretación clara de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. En concreto, se sostuvo:

“La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en eltexto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.”

6.9. Así las cosas, en aquella oportunidad esta Sala resolvió declarar

especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.”

6.9. Así las cosas, en aquella oportunidad esta Sala resolvió declarar inexequible la expresión cuestionada, condicionado la constitucionalidad del resto del precepto normativo, según las siguientes conclusiones:

“En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.”

6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la

el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación.

6.11. Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.

6.12. En ese sentido, este Tribunal ha aclarado que cuando, para estos efectos, se utilizan los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que resulta contraria a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación.

6.13. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida

produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación.

6.13. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva (…).”

6.14. En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole alEstado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida. En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).”

6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que

(…).”

6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión”.

De la anterior sentencia de unificación, se advierte que la Sala Plena de la Corte Constitucional, hizo un estricto seguimiento de la interpretación fijada en la Sentencia C-258 de 2013, en lo relacionado con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, indicando que este respeta solamente la edad, el tiempo de servicios o cotizaciones y el monto; y sobre el ingreso base de liquidación (IBL), concluyó que no era un aspecto a tener en cuenta en la transición, por lo que debía darse cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, debe señalarse que la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de unificación de 28 de agosto de 2018, recogió la postura de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010 y coincidió con la Corte Constitucional,

Adicionalmente, debe señalarse que la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de unificación de 28 de agosto de 2018, recogió la postura de la Sección Segunda de 4 de agosto de 2010 y coincidió con la Corte Constitucional, al expresar que el régimen de transición sólo respeta la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión y que para efectos del IBL se aplicarán las normas contenidas en el régimen de seguridad social integral.

Sólo hace la salvedad el Consejo de Estado respecto del IBL, señalando que, de todas formas, se tendrán en cuenta los factores salariales sobre los cuales se hubieran hecho aportes. Apoyando esta decisión en el Acto Legislativo 01 de 2005, que lo establece de esa forma, privilegiándose así el derecho material de obtener una pensión con el ahorro efectuado por el empleado. Veamos:

“… El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos,las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento

constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. … La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema…”

En este punto de la providencia destaca la Sala de Decisión la obligación de seguir el precedente, tema que ha sido estudiado por la Corte Constitucional, lo cual hizo en la misma sentencia C-258 de 2013, precisando que la forma de

En este punto de la providencia destaca la Sala de Decisión la obligación de seguir el precedente, tema que ha sido estudiado por la Corte Constitucional, lo cual hizo en la misma sentencia C-258 de 2013, precisando que la forma de liquidación de las pensiones a las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100:... “constituye un precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”, pronunciamiento hecho en sede de control abstracto de constitucionalidad definiendo la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que resulta obligatorio en razón a sus efectos erga omnes y de cosa juzgada constitucional.

El Tribunal acogiendo esta última postura del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, colige que no le asiste razón a la demandante de obtener la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto, como ya se dijo, sólo deben tenerse en cuenta los factores dispuestos en la Ley 100/93 o sobre los cuales realizó o debieron realizarse aportes, que en este caso fueron la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, tal como lo hizo de forma acertada la demandada en el acto administrativo que le reconoció la pensión. Y como no demostró la parte actora que hubiera cotizado sobre los demás emolumentos pretendidos y que fueron devengados en el último año de servicio, no le asiste razón a sus pretensiones.Frente al argumento expuesto por el demandante en el recurso, al pretender que no se le aplique la nueva jurisprudencia por no estar vigente

emolumentos pretendidos y que fueron devengados en el último año de servicio, no le asiste razón a sus pretensiones.Frente al argumento expuesto por el demandante en el recurso, al pretender que no se le aplique la nueva jurisprudencia por no estar vigente cuando adquirió el estatus de pensionado, ha de decir el Tribunal que la jurisprudencia no causa derechos adquiridos, ya que puede ser cambiante en el tiempo; y además porque como lo ha sostenido el alto Tribunal siempre ha de aplicarse la que esté vigente al momento de decidirse el asunto por vía judicial, como se hace en esta providencia y con mucha más razón cuando la misma Corte indicó en la sentencia C -258 de 2013, la obligación de respetar el precedente, en el puntual tema; como se señaló atrás al trascribirse apartes de la misma.

Por las anteriores razones se confirmará la sentencia impugnada que negó las pretensiones de la demanda.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia, debido a que los argumentos expuestos por la parte actora en la alzada estuvieron fundados y no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que frente a una eventual condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a postular sus derechos. Y tal situación iría en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia proferida el 17 de julio de 2019, por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá D. C., que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO. Notifíquese la presente providencia a las partes mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Doctor LUIS ARTURO VICTORIA, lav24_52@yahoo.es

Apoderado de la entidad demandada: Doctor JORGE FERNANDO CAMACHO – notificacionesjudicialesugpp@ugpp.gov.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO