TA CUN - 20150373800-(21-01-2021)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA –

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIN Demandados: INSTITUTO COLOMBIANO PAA LA EVALUACIÓN DEL EDUCCIÓN -ICFESControversia: INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

1. LA DEMANDA

La señora MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicita que esta Corporación mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes:

1.1. PRETENSIONES

PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución 00168 de 26 de febrero de 2015 proferida por la Directora del INSTITUTO COLOMBIANO PAA LA EVALUACIÓN DEL EDUCCIÓN -ICFESmediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIN en el

de 2015 proferida por la Directora del INSTITUTO COLOMBIANO PAA LA EVALUACIÓN DEL EDUCCIÓN -ICFESmediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIN en el cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica 04 del mencionado instituto.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro al cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Grado 04 del Instituto.Expediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

2 TERCERA. Que se reconozcan y paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar sin solución de continuidad entre la fecha del retiro y aquella en que se reconozca la pensión y se le ingrese en nómina de pensionados.

CUARTA. Que se ordene indexar los pagos a efectuar en aplicación dela artículo 187 de la Ley 14387 de 2011.

QUINTA. Se disponga el cumplimiento de la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria.

SEXTA. Que se condene en costas a la accionada.

1.2. HECHOS

La situación fáctica la resume la Sala de Decisión en los términos siguientes:

1. La actora fue nombrada mediante Resolución 000054 de 20 de febrero de 2007 como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, cargo de libre nombramiento y remoción.

2. La actora desde marzo de 2013 inició ante COLPENSIONES Y PROTECCIÓN

2007 como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, cargo de libre nombramiento y remoción.

2. La actora desde marzo de 2013 inició ante COLPENSIONES Y PROTECCIÓN fondo de pensiones y cesantías, el trámite de traslado del RAIS al régimen de prima media con prestación definida y consecuente reconocimiento pensional.

3. Mediante oficio de 11 de julio de 2014 la accionante informó al ICFES su condición de prepensionada.

4. Por Resolución 0168 de 26 de febrero de 2015 fue declarada insubsistente a partir del 2 de marzo de 2015.

1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La accionada contesta a la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones por considerar que, la figura del prepensionado aplica para empleados que prestan sus servicios en entidades que atraviesan procesos de renovación o restructuración, cual no es el caso de la accionante que desempeñó un empleo de Libre Nombramiento y Remoción para el ICFES, entidad que para ese momento no se encontraba en proceso de restructuración.Expediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

3

Propone como excepciones la legalidad del acto acusad y la inexistencia del derecho reclamado.

1.4 Alegatos de Conclusión

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de 13 de julio de 2020, las partes expusieron sus argumentos de defensa, insistiendo en las posturas esgrimidas en el trámite del

Dentro del término de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, concedido mediante auto de 13 de julio de 2020, las partes expusieron sus argumentos de defensa, insistiendo en las posturas esgrimidas en el trámite del proceso, de su lado el Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a este Tribunal estudiar si le asiste derecho a la accionante a ser reintegra al cargo de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, del cual fue declara insubsistente según su entender, sin respetar su derecho como prepensionada.

Sea lo primero indicar que no existe discusión respecto del hecho que el cargo de Jefe de Oficina Asesora Jurídica Grado 04 del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –ICFEScorresponde a uno de libre nombramiento y remoción, de aquellos que se encuentra regulado por la Ley 909 de 2004, así:

“Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a un o de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica

la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:Expediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

4 Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicacion es y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional , asistenciales o de apoyo, que estén al servicio direct o e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:

cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente; c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) Adicionado por la Ley 1093 de 2006 f) Adicionado por la Ley 1093 de 2006 Parágrafo Transitorio.Adicionado por la Ley 1093 de 2006”

Norma que fue adicionada por la Ley 1093 de 2006, por la cual se expiden los literales e) y f) del artículo 5º la ley 909 de 2004, en los siguientes términos:

Artículo 1°. Adicionar dos literales al numeral 2 del artículo 5° de la Ley 909 de 2004, así: e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

Respecto de la catego ría de los empleos de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, ha sido reiterativa en indicar que no tienen a su favor ningún fuero de relativa estabilidad en su cargo, razón por la cual su nombramiento puede decla rarse insubsistente en cualquier momento en que el servicio lo requiera, sin motivación ninguna, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Este acto de insubsistencia por demás goza de una presunción de legalidad por estar fundado en el interés público, que es el fin primordial de la función pública.

Por su parte la jurisprudencia de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734 de 2000, acogió las consideraciones vertidas en la SU -250 de 1998 a propósito d e la revisión de la constitucionalidad del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, afirmando que “la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, pues su situación laboral no esExpediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

5 similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe”.

La presunción de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de quien ejerce un cargo de libre

5 similar a los que ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe”.

La presunción de legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia de quien ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser desvirtuada por el afectado con el uso de los medios legales de prueba.

En este sentido el Consejo de estado ha Manifestado:

“En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna. No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Objetivo que reviste a dichos actos de la presunción de legalidad, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón se desmejoró el buen servicio (…)1”.

“Respecto a la prueba de estos motivos no legales, pese a haberse reconocido que no es tarea fácil, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar , también está plenamente sentado que no es imposible, correspondiéndole a la parte que alega, usar todos los medios de prueba a disposición para ponerlos en evidencia de tal forma que luego de ser apreciados por el fallador, le forme un nivel de convicción tal “que el juicio de probabilidad que

imposible, correspondiéndole a la parte que alega, usar todos los medios de prueba a disposición para ponerlos en evidencia de tal forma que luego de ser apreciados por el fallador, le forme un nivel de convicción tal “que el juicio de probabilidad que construya en su mente se afinque en estructuras lógicas de raciocinio que le permita arribar a conclusiones razonables. Estas, desde luego, requieren que dicho juicio de probabilidad, fundamento de la verdad judicial en casos como el presente, se apoye en elementos fácticos de los cuales se pueda inferir que la administración se desvió de los propósitos que planteó la ley cuando confirió a la autoridad el ejercicio de la facultad discrecional”2.

De no llegarse a este nivel de convicción, se estaría juzgando con base en meras apreciaciones subjetivas, lo cual no es posible, toda vez que por disposición legal, toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso.

Establecido lo anterior, resulta procedente realizar el análisis probatorio a que haya lugar con el fin de determinar si la facultad discrecional con la que cuenta el ICFES para nombrar y remover el personal a su cargo, fue utilizada de forma arbitraria y desproporcionada, con fines distintos a los que se presumen para el desempeño de la función pública; en especial determin ar si la declaratoria de insubsistencia vulneró las normas de reten social que protegen a quien ostenta la calidad de prepensionada.

1Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia 1999 -01305-01(9460-05) de 19 de julio de 2007. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

calidad de prepensionada.

1Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia 1999 -01305-01(9460-05) de 19 de julio de 2007. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 2 Consejo de Estado Sección Segunda. Sentencia 1999-00103-01(7517-05) de marzo 13 de 2008, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.Expediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

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El argumento que esgrime la accionante para encontrar ineficaz o viciado de nulidad el acto administrativo que la declaró insubsistente es que al momento de ser retirada del servicio ostentaba la calidad de prepensionada y a voces de la Ley 790 de 2020 no podía ser declarada insubsistente.

Respecto de la condición de prepensionada y la protección de la Ley 790 de 2002, debe advertirse que el objeto de dicha norma es clara desde su nominación, donde se señaló “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República”, y en si artículo 12 dispuso:

“ARTÍCULO 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental,

Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la t otalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.”

A su turno el Decreto 190 de 30 de enero de 2003, en los artículos 12 y 14 señaló:

“Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de f amilia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1° del presente decreto. (…) Artículo 14. Pérdida del derecho. La estabilidad laboral a la que hace referencia este capítulo cesará cuando se constate que el ex empleado ya no hace parte del grupo de personas beneficiarias de la protección especial. En todo caso, la estabilidad laboral cesará una vez finalice el Programa de Renovación de la Administración Pública, conforme a lo establecido en el artículo 16 del presente decreto.”

Analizadas las disposiciones trascritas queda evidenciado que la norma invocada no protege la situación de la actora, pues el ICFES no sufrió proceso

16 del presente decreto.”

Analizadas las disposiciones trascritas queda evidenciado que la norma invocada no protege la situación de la actora, pues el ICFES no sufrió proceso de renovación o restructuración administrativa para el año 2015; por lo que su retiro del servicio no ocurrió por tal causa, sino por su condición de empleado de libre nombramiento y remoción.Expediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

7 Sin embargo, esto no quiere decir que la protección al prepensionado no exista, sólo que no proviene de la Ley 790 de 2002 sino de normas de raigambre constitucional que protegen la seguridad social. En ese sentido resulta propio traer a colación el recuento jurisprudencial efectuado por la Corte Constitucional en Sentencia T-638 de 2016, donde dejo claro dicho estudio, al expresar:

“7. Estabilidad laboral de los prepensionados

7.1. El constituyente de 1991, consagró el trabajo [58] como un derecho fundamental, respecto del cual el Estado tiene la obligación de proteger y, en torno al mismo, en el artículo 53 de la Constitución Política estableció una serie de máximas orientadas a su protección, como la igualdad de oportunidades, estabilidad en el empleo, remuneración mínima vital y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, entre otros.

En ese orden, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado la tesis de la estabilidad laboral para quienes se enc uentran ad portas de adquirir el status de pensionado, la cual tiene su fundamento no solo en las normas anteriormente

En ese orden, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado la tesis de la estabilidad laboral para quienes se enc uentran ad portas de adquirir el status de pensionado, la cual tiene su fundamento no solo en las normas anteriormente citadas, sino en los artículos 13, 42, 43, 44 y 48 de la Constitución Política, por lo tanto, debe aplicarse en aquellos eventos donde ex ista tensión entre los mecanismos que permiten el despido del empleo con los derechos a la igualdad y al mínimo vital de las personas[59].

7.2. Así, la C orte ha establecido que la estabilidad laboral es una “ garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa rele vante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido [60], el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales[61]”.

De acuerdo con lo anterior, se ha sostenido que el fundamento de la estabilidad

es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales[61]”.

De acuerdo con lo anterior, se ha sostenido que el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados no es legal sino que es de contenido constitucional. En ese sentido lo definió este Tribunal en sentencia T-186 de 2013:

“Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato le gislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la menci onada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública”.

7.3. Esta Corporación también ha sosten ido que no basta la mera calidad de prepensionado para proteger a las personas que se encuentren en esta situación, ya que se requiere, además, que su desvinculación ponga en riesgo sus derechos fundamentales, como el mínimo vital, dada la edad en que se e ncuentra quien esExpediente No. 2015-03738-00

ya que se requiere, además, que su desvinculación ponga en riesgo sus derechos fundamentales, como el mínimo vital, dada la edad en que se e ncuentra quien esExpediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

8 retirado del mercado laboral, por las dificultades en que queda para obtener su sustento y el de su familia. Es decir, en los eventos de retiro de personas a quienes les falten tres (3) o menos años para adquirir el status de pensionados debe analizarse cada caso concreto para establecer si se ponen en riesgo sus derechos fundamentales. Así lo consideró esta Corporación en sentencia T-357 de 2016:

“la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la pers ona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrut e de la pensión de jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y

administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primer”.

7.4. En suma, la estabilidad laboral de los prepensionados es una garantía constitucional de los trabajadores del sector público o privado, de no ser desvinculados de sus cargos cuando se encuentren ad portas de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez. De otro lado, no basta la mera condición de prepensionado, sino que se precisa verificar si hubo afectación de los derechos fundamentales.

Con los razonamientos expuestos por la Corte Constitucional, es claro que aunque existe una diferencia entre el retén social protegido por la Ley 790 de 2002, en cabeza de los empleados públicos que se ven involucrados en procesos de renovación o restructuración administrativa, y la condición de prepensionado en general, lo cierto es que aquella condición que alega la

de 2002, en cabeza de los empleados públicos que se ven involucrados en procesos de renovación o restructuración administrativa, y la condición de prepensionado en general, lo cierto es que aquella condición que alega la accionante no se da en su caso, pues el 2 de marzo de 2015 cuando fue declarada insubsistente contaba con 58 años de edad y 1.635 semanas cotizadas, lo cual le daba derecho al reconocimiento pensional sin que se le exigieran más requisitos.

A folios 152 a 159 del expediente reposa copia de la resolución GNR 278301 de 10 de septiembre de 2015, con la cual COLPENSIONES le reconoció a la accionante, una pensión bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 efectiva a partir del 2 de marzo de 2015, es decir desde la fecha en que fue retirada de servicio; dejando claro que tanto para ese régimen pensional como para losExpediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

9 contenidos en las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003, el estatus pensional de la accionante se configuró desde el 31 de marzo de 2011.

Lo anterior quiere decir que cuando la accionante fue declarada insubsistente, si bien tenía una discusión con PORVENIR y COLPENSIONES respecto de su régimen pensional, lo cierto es que reunía los requisitos para el reconocimiento de la prestación, por tanto, no se podría considerar como prepensionada.

Además, si bien el precitado acto administrativo fue proferido el 10 de

respecto de su régimen pensional, lo cierto es que reunía los requisitos para el reconocimiento de la prestación, por tanto, no se podría considerar como prepensionada.

Además, si bien el precitado acto administrativo fue proferido el 10 de septiembre de 2015, por el ente de previsión, allí mismo se dejó consignada como fecha de efectividad el 2 de marzo de 2015 y se efectuó la liquidación del retroactivo pensional desde esa fecha.

Pero además de lo anterior, no puede perderse de vista que de tiempo atrás la corte Constitucional ha indicado que, no existe derecho de estabilidad por retén social al prepensionado, cuando el empleado retirado del servicio tiene las semanas de cotización cumplidas y sólo adolece del requisito de la edad –en este caso incluso lo tenía satisfecho-, pues este último se cumplirá con el simple paso del tiempo. Así por ejemplo quedó dicho en sentencia SU-003 de 2018 proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido, en los siguientes términos:

“Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensiona ble, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.

60. Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte[54], la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas [55]. La “prepensión”, según la jurisprude ncia de unificación de esta Corte, se ha

entendido en los siguientes términos:

“[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”[56].Expediente No. 2015-03738-00

Demandante: MARTHA ISABEL DUARTE DE BUCHHEIM

Demandado: ICFES

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61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos