TA CUN - 2016 – 00414 - 01-(06-07-2016)

ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES A PERCIBIR SALARIO Y PENSION Y EL PAGO Y REAJUSTE PERIODICO DE LA PENSION

DE JUBILACION / RECONOCIMIENTO DE PENSION DE JUBILACION SIN CONDICIONARIA AL RETIRO DEFINITIVO DEL SERVICIO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA – Existencia de acciones ordinarios – Inexistencia de perjuicio irremediable – Fuente formal – Constitución Política, artículo 86, Decreto 2591 de 1991, artículo 86 Conforme a lo expuesto en el escrito de tutela, la accionante pretende que se amparen sus derechos fundamentales a percibir simultáneamente salario y pensión, y el reajuste periódico de la misma, toda vez que considera que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES vulnera sus derechos al no hacer el pago de su pensión de jubilación, la cual fue reconocida mediante la Resolución GNR 348407 de 10 de diciembre de 2013, y la cual no se ha hecho efectiva hasta que no se demuestre el retiro definitivo del servicio. Al efectuar un análisis respecto de la situación expuesta, se establece que si bien la acción de tutela es un mecanismo para la protección de derechos fundamentales, esta no puede activarse cuando existen otras acciones en la jurisdicción ordinaria, en el caso concreto, lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual llevaría a la protección de dichos derechos afectados.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe señalar que los derechos considerados como vulnerados por la parte actora no están inmersos dentro de un peligro inminente, o el

protección de dichos derechos afectados.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe señalar que los derechos considerados como vulnerados por la parte actora no están inmersos dentro de un peligro inminente, o el acaecimiento de un perjuicio irremediable y tampoco existe una afectación a su mínimo vital, puesto que se encuentra devengado un salario y podría hacer uso de medidas cautelares a través de un proceso en la jurisdicción ordinaria, por cuanto no existe la configuración del escenario necesario para acudir a la acción de tutela.

Así las cosas, la acción de tutela no puede desnaturalizarse y ser usada simplemente por la agilidad con la que se desarrolla, pasando por alto otras acciones que se encuentran en el ordenamiento jurídico destinadas para el amparo de los derechos que están comprometidos y las cuales son idóneas para el cumplimiento de dicha finalidad. Por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de Tutela interpuesta por la señora… contra La Administración Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por las razones anteriormente expuestas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE. Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil dieciséis (2016).

IMPUGNACION DE TUTELA No 2016 – 00414 - 01

ACTORA: NORMA ISABEL BERNAL SILVA

CONTRA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01

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CONTRA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01

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Se decide la impugnación, interpuesta por la parte accionante actuando en nombre propio, contra el fallo de primera instancia, proferido el treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Cincuenta y uno (51) Administrativo Sección Segunda oral de Bogotá D.C. LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA La señora Norma Isabel Bernal Silva identificada con cédula de ciudadanía 35.457.529 actuando en nombre propio, presentó Acción de Tutela contra la Administradora Colombiana De PensionesCOLPENSIONES, invocando la protección de los derechos fundamentales a percibir simultáneamente salario y pensión, a percibir oportunamente el pago de la pensión de jubilación y el reajuste periódico de la misma y de igualdad. PRETENSIONES “Se ordene al ente accionado que reconozca la pensión de jubilación de la suscrita, sin condicionar el pago de la misma a tener que demostrar el retiro definitivo del servicio, pues como veremos más adelante, en el presente libero «sic», los educadores oficiales nacionales o territoriales, tenemos derecho a percibir al mismo tiempo salario y pensión de jubilación sin violar normas constitucionales.” HECHOS Para fundamentar la presente solicitud, en síntesis, la accionante expuso los siguientes fundamentos fácticos: "- Señalo que es docente oficial vinculada al Instituto Pedagógico Nacional –IPNdesde el 27 de agosto de 1979”.

HECHOS Para fundamentar la presente solicitud, en síntesis, la accionante expuso los siguientes fundamentos fácticos: "- Señalo que es docente oficial vinculada al Instituto Pedagógico Nacional –IPNdesde el 27 de agosto de 1979”. - Indico que se encuentra clasificada en el grado 14 del Escalafón Nacional Docente, conforme lo regulado por el Decreto Ley 277 de 1979. - Adujo que con ocasión al cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, solicitó el 29 de diciembre de 2010 el reconocimiento y el pago de la “pensión vitalicia de vejez” - Afirmo que la entidad accionada, mediante resolución GNR 348407 del 10 de diciembre de 2013, reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación… pero inexplicablemente, sin tener en cuenta mi condición de docente oficial, de carácter nacional, en su artículo 5º me advierte: esta prestación económica es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público, conforme a lo establecido en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia “. - Resalto que los educadores oficiales tienen derecho a percibir salario y pensión de jubilación, conforme lo establece el Art. 5º de la Ley 2244 de 1972, el Art. 19 de la Ley 4ª de 1992, el Art. 28 del Decreto-Ley 2277 de 1979 y el Art. 115 de 1994”.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIATRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01

3 El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Contencioso Administrativo Sección Segunda Oral de Bogotá D.C., mediante Auto del dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016), admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Representante legal de La Administración Colombiana de PensionesCOLPENSIONES. Igualmente, concedió el término de dos (2) días para que la accionada allegará un informe detallado y preciso de los hechos y/o motivos que originaron la acción.

CONTESTACION DE LA ACCIONADA

El Vicepresidente de financiamiento e inversiones asignado temporalmente al cargo de Vicepresidente Jurídico y Sectario General de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, solicitó declarar la improcedencia de la acción 1, por cuanto, el mecanismo idóneo para este tipo de conflictos corresponde a la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y seguridad social, al cual debió acudir la parte accionante. De igual manera, debió agotar los procedimientos administrativos y judiciales encaminados para dicha finalidad. Así mismo, consideró que la acción de tutela no es el mecanismo pertinente para el reconocimiento de la pensión de vejez aduciendo la carencia que presenta el caso concreto respecto a la inmediatez, necesarias para el ejercicio de dicha acción.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C – Sección

necesarias para el ejercicio de dicha acción.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C – Sección Segunda, en sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), declaro improcedente la acción de tutela interpuesta. La anterior decisión se fundamentó en la siguiente consideración2: Indicó que en el caso concreto la accionante disponía de otros medios idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, como lo son las acciones en la jurisdicción ordinaria laboral o la jurisdicción contenciosa administrativa. De tal suerte que la accionante pudo interponer el recurso de reposición o de apelación en contra de la Resolución GNR 348407 de 10 de diciembre de 2013. A su vez, señalo que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que el mecanismo de acción de tutela es improcedente para el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales y adicionalmente no se cumple con el principio de inmediatez, toda vez que desde la expedición de la resolución mencionada a la fecha han transcurrido más de dos años, sin que exista por parte de la acciónate justificación alguna para no increpar su inconformidad ante la autoridad competente. 1 Folios 18 y 19 2 Folios. 21 a 23.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01 4 Anudado a lo anterior considera que por parte de la accionante no acredito la concreción de un perjuicio irreparable, ni la inminencia de un daño grave, cierto e irreparable que recaiga sobre sus

4 Anudado a lo anterior considera que por parte de la accionante no acredito la concreción de un perjuicio irreparable, ni la inminencia de un daño grave, cierto e irreparable que recaiga sobre sus derechos que conlleve a una protección urgente de dichos derechos. LA IMPUGNACIÓN CONTRA EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La accionante actuando en nombre propio, impugnó el fallo de primera instancia, mediante escrito visible a folios 28 a 32, solicitando que se revoque y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales a percibir simultáneamente salario y pensión, a percibir oportunamente el pago de la pensión de jubilación y el reajuste periódico de la misma y de igualdad. Señaló que si bien existen otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria, como sería en la jurisdicción administrativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esta y otras acciones son demoradas y señala que la acción de tutela procede para actos administrativos que violan derechos fundamentales. Indicó que fue nugatorio el reconocimiento a su derecho pensional, debido a que no se ha hecho efectivo el pago de la misma y no se hará efectivo mientras no haya un retiro definitivo del servicio, sin tener en cuenta que ella es docente oficial3. Anudado a esto estableció como objeto del recurso de manera novedosa que se le ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP. Le sea pagada la pensión de jubilación que fue reconocida mediante la Resolución GNR 348407 de 10 de diciembre de 2013.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

pagada la pensión de jubilación que fue reconocida mediante la Resolución GNR 348407 de 10 de diciembre de 2013. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La acción de tutela fue instituida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un instrumento para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados a una persona, individualmente considerada, con la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta, afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión; bastando la confrontación de tal acción u omisión con los preceptos constitucionales. Por lo tanto, la acción de tutela no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos, los contratos, o cualquiera otra norma de rango inferior, cuyo acatamiento se garantiza a través de otros medios de defensa judicial, los cuales no pueden ser reemplazados por la acción de 3 Folio 28.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01 5 tutela, instituida en mecanismo subsidiario y residual, o transitorio para evitar perjuicio irremediable, esto es, una situación que con carácter inminente y grave afecte o amenace afectar un derecho fundamental constitucional, como la vida, la supervivencia o el mínimo vital, el debido proceso. La acción de tutela protege los derechos personales constitucionales fundamentales, ante su inmediata amenaza o violación.

fundamental constitucional, como la vida, la supervivencia o el mínimo vital, el debido proceso. La acción de tutela protege los derechos personales constitucionales fundamentales, ante su inmediata amenaza o violación. Sobre su carácter subsidiario y residual, el artículo 86 de la Constitución Política, dispone que la acción de tutela sólo procede “cuando el afectado no disponga de ningún otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

I. PROBLEMA JURÍDICO Se trata de establecer si es procedente la acción de tutela como mecanismo eficaz para el reconocimiento de los d erechos fundamentales a percibir simultáneamente salario y pensión, a percibir oportunamente el pago de la pensión de jubilación y el reajuste periódico de la misma y el derecho de igualdad, aun cuando existen otros mecanismos en la jurisdicción ordinaria.

II. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A PERCIBIR SIMULTÁNEAMENTE SALARIO Y PENSIÓN, A PERCIBIR OPORTUNAMENTE EL PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y EL REAJUSTE PERIÓDICO DE LA MISMA, EN EL EVENTO EN QUE EXISTAN OTRAS ACCIONES EN LA JURISDICCIÓN

ORDINARIA.

Respecto de la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y el pago del de prestaciones laborales, la Corte Constitucional ha reconocido, a través de una amplia y constante línea jurisprudencial, que el mecanismo constitucional resulta improcedente para reconocer dichos

prestaciones laborales, la Corte Constitucional ha reconocido, a través de una amplia y constante línea jurisprudencial, que el mecanismo constitucional resulta improcedente para reconocer dichos derechos, debido a que en la jurisdicción ordina laboral o administrativa se encuentran las acciones pertinentes para cumplir con esa finalidad. Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T -896 de 2007 ha señalado: “Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar que no exista otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales. Adicionalmente, en relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, la jurisprudencia de la Corte ha señalado que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda de tutela, pues si elTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01 6 accionante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio.[10]

En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo

existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.[11]”. En este punto, advierte la Sala que por regla general la acción de tutela resulta improcedente cuando lo que se pretende con ella es el desconocimiento de unas características esenciales como lo son que el derecho se encuentre inmerso en la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga necesario un amparo urgente, de esta manera lo establece la Corte Constitucional en la sentencia T -209 de 2010:

“En este sentido, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, cuando el peticionario interpone la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, este tiene la carga de probar, aunque sea sumariamente[9], la existencia de un perjuicio que: (i) sea inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo[10]; (iii) amenace

inminente, es decir que produzca, de manera cierta y evidente, la amenaza de un derecho fundamental; (ii) imponga la adopción de medidas urgentes para conjurarlo[10]; (iii) amenace gravemente un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico[11]y; (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[12], pues, de lo contrario, la acción se torna improcedente.”.

III. CASO CONCRETO Conforme a lo expuesto en el escrito de tutela, la accionante pretende que se amparen sus derechos fundamentales a percibir simultáneamente salario y pensión, y el reajuste periódico de la misma, toda vez que considera que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES vulnera sus derechos al no hacer el pago de su pensión de jubilación, la cual fue reconocida mediante la Resolución GNR 348407 de 10 de diciembre de 2013, y la cual no se ha hecho efectiva hasta que no se demuestre el retiro definitivo del servicio.

Frente a dicha solicitud de amparo, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C – Sección Segunda, en sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), declaró improcedente la acción de tutela para la protección de dichos derechos, puesto que para ello existen acciones a través de la jurisdicción ordinara laboral o contenciosa administrativa. Estableciendo en el fallo que “La señora Bernal Silva tuvo en sus manos la posibilidad

puesto que para ello existen acciones a través de la jurisdicción ordinara laboral o contenciosa administrativa. Estableciendo en el fallo que “La señora Bernal Silva tuvo en sus manos la posibilidad de atacar lo decidido en la Resolución No. GNR 348407 del 10 de diciembre de 2013, mediante la interposición del recurso de reposición o de apelación, conforme la entidad accionada se lo hizo saber en el numeral octavo del indicado acto administrativo (fl.11)”. Contra el fallo de primera instancia la actora interpuso recurso, aduciendo que se le ha hecho nugatorio su derecho, por cuanto aún sigue sin percibir la pensión de jubilación hasta que no cese deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01 7 manera definitiva la prestación de sus servicios y solicita que se le ordene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP, le sea pagada la pensión de jubilación que fue reconocida mediante la Resolución GNR 348407 de 10 de diciembre de 2013. Al efectuar un análisis respecto de la situación expuesta, se establece que si bien la acción de tutela es un mecanismo para la protección de derechos fundamentales, esta no puede activarse cuando existen otras acciones en la jurisdicción ordinaria, en el caso concreto, lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual llevaría a la protección de dichos derechos afectados.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe señalar que los derechos considerados como vulnerados por

nulidad y restablecimiento del derecho, el cual llevaría a la protección de dichos derechos afectados.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe señalar que los derechos considerados como vulnerados por la parte actora no están inmersos dentro de un peligro inminente, o el acaecimiento de un perjuicio irremediable y tampoco existe una afectación a su mínimo vital, puesto que se encuentra devengado un salario y podría hacer uso de medidas cautelares a través de un proceso en la jurisdicción ordinaria, por cuanto no existe la configuración del escenario necesario para acudir a la acción de tutela.

Así las cosas, la acción de tutela no puede desnaturalizarse y ser usada simplemente por la agilidad con la que se desarrolla, pasando por alto otras acciones que se encuentran en el ordenamiento jurídico destinadas para el amparo de los derechos que están comprometidos y las cuales son idóneas para el cumplimiento de dicha finalidad. Por consiguiente, se confirma la sentencia de primera instancia, que declaró improcedente la acción de Tutela interpuesta por la señora NORMA ISABEL BERNAL SILVA contra La Administración Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por las razones anteriormente expuestas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMA la sentencia del treinta y uno (31) de marzo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C – Sección Segunda, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora NORMA

proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C – Sección Segunda, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora NORMA ISABEL BERNAL SILVA, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.457.529 contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES , por las razones expuestas en la parte

motiva.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C I.T. No. 2016 – 00414 -01

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SEGUNDO: Remítase a la Honorable Corte Constitucional para su EVENTUAL REVISIÓN. (Decreto 2591 de 1991 Art. 31) TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia en la forma y término previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CÒPIESE, NOTIFÌQUESE Y CÙMPLASE

Aprobado en Acta No._____

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL W AMPARO OVIEDO PINTO

A.P.