TA CUN - 2016 - 1382-(06-04-2016)

ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES

FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, SALUD EN CONEXIDAD CON

LA VIDA DIGNA, IGUALDAD Y PETICION / SERVICIOS MEDICOS Y TRATAMIENTO DE REHABILITACION / EJERCITO NACIONAL Y OTROS – Concede la tutela impetrada – Fuente formal – Constitución Política, artículo 86, Decreto 2591 de 1991 La Constitución Nacional en el artículo 86 consagra la acción de tutela, la cual fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. La acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior significa que la acción de tutela se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en cuanto a la prestación de los servicios de salud por parte de las Fuerzas Militares al personal que ya no hace parte de sus filas, es conveniente

mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en cuanto a la prestación de los servicios de salud por parte de las Fuerzas Militares al personal que ya no hace parte de sus filas, es conveniente analizar que la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en el siguiente sentido respecto a este tema: “Ahora bien, conforme el literal g) del artículo 4º del Decreto 1793 de 2000 , por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares , uno de los requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional es reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares, lo que indica que todo soldado a su ingreso está en buenas condiciones de salud, físicas y mentales, por lo tanto cualquier lesión que sufra con ocasión del servicio o estando vinculado a la institución, lo menos que se puede esperar del Ejército es que, no sólo atiendan la recuperación en su debido momento, sino que, aún después del retiro, se garantice al soldado continuar prestándole los servicios necesarios para el tratamiento y rehabilitación que exija su salud”. Descendiendo al caso concreto, la Sala establece que a partir del 29 de junio de 2012, el señor… fue retirado del Ejército Nacional, por cuanto fue declarado penalmente responsable mediante la sentencia del 22 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, y en consecuencia, se encuentra privado de su libertad. Ahora bien, según

proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, y en consecuencia, se encuentra privado de su libertad. Ahora bien, según historia clínica emitida el 5 de julio de 2015 por la E.S.E. Hospital El Tunal, al señor… se le encontró un tumor maligno de apéndice (cáncer), y dado que su estado es agudo, el médico tratante consideró que requería la práctica de quimioterapia. Mediante la sentencia del 12 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, le ordenaran al señor…, las valoraciones y dictámenes médicos requeridos paraTutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia Página 2 que la junta médico laboral valore la situación de salud del mismo. Igualmente ordenó que una vez emitidos dichos exámenes médicos, y que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la misma, se le practique la junta médico laboral de retiro al accionante.

No obstante, la solicitud de prestación de los servicios médicos por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, fue negada mediante la providencia referida, por cuanto se encontró que en ese momento el actor estaba afiliado al régimen de salud subsidiado a través de la Administradora Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Solidaria de Salud Comparta. Sin embargo, en la actualidad, se advierte a través de la página web del Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF, que el estado de afiliación del actor es

actualidad, se advierte a través de la página web del Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF, que el estado de afiliación del actor es retirado del régimen subsidiado, mientras que en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares aparece en estado activo, tal como lo informó el Director de Sanidad del Ejército, a través de la contestación de la demanda, al parecer por cuanto en este momento su junta médico laboral se encuentra en trámite. En ese orden de ideas, si bien en principio por la condición de persona privada de la libertad del actor, la responsabilidad de la prestación de los servicios médicos en su favor, estaría a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; esta Sala encuentra que teniendo en cuenta que la junta médico laboral no se ha practicado hasta el momento, y que por lo tanto, se desconoce la fecha de estructuración de los actuales padecimientos de salud del accionante, no es razonable que él deba soportar la carga de la negligencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la práctica de la junta médico laboral de retiro, más si se tiene en cuenta el grave estado de salud en el que se encuentra. Por lo tanto, la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales a al debido proceso, salud en conexidad con la vida y vida digna del señor …, y en consecuencia, ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le preste los servicios médicos de manera

intermedio de quien corresponda, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le preste los servicios médicos de manera integral al señor…, hasta tanto termine el trámite de su junta médico laboral de retiro.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 - 1382

DEMANDANTE: DARWIN MOGOLLÓN TUBERQUIA DEMANDADO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITOTutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia

Página 3

CONTROVERSIA: (Derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad con la vida, vida digna, igualdad y petición) Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Darwin Mogollón Tuberquia, en nombre propio, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional de Colombia – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad con la vida, vida digna, igualdad y petición, los cuales considera han sido vulnerados.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Las pretensiones de la demanda son las siguientes: “PRIMERO: Solicito se protejan mis derechos fundamentales el cual considero (sic) me han vulnerado los entes accionados, como lo son DEBIDO PROCESO - DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA - DERECHO FUNDAMENTAL A VIVIR

DIGNAMENTE.

SEGUNDO: Solicito que como consecuencia de la protección de mis derechos fundamentales se ordene a los entes accionados a brindarme un servicio de salud digno y adecuado a mi estado de enfermedad terminal.

TERCERO: Solicito se ordene a los entes accionados a prestarme servicios médicos de manera inmediata junto con un tratamiento de rehabilitación no solo físico sino también psicológico con el fin de mejorar mi calidad de vida.” 1.2. Los hechos de la demanda, en síntesis son los siguientes: 1.2.1. El señor Darwin Mogollón Tuberquia prestó sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional, hasta el 29 de junio de 2012. 1.2.2. Manifiesta que en junio de 2015, le diagnosticaron “apendicitis crónica, gastritis, lumbalgia mecánica crónica, artrosis de rodillas, pérdida de la audición, hernia discal lumbar, esclerosis subcondral de platillos tibiales, osteoartritis degenerativa y artrosis degenerativa”. 1.2.3. Indica que actualmente padece cáncer y que como se encuentra desempleado “por su situación jurídica” no está afiliado a ninguna EPS que le brinde los servicios médicos que requiere por la enfermedad terminal que sufre.

1.2.3. Indica que actualmente padece cáncer y que como se encuentra desempleado “por su situación jurídica” no está afiliado a ninguna EPS que le brinde los servicios médicos que requiere por la enfermedad terminal que sufre. 1.2.4. Afirma que ya interpuso una acción de tutela con la finalidad de que le practiquen una junta médica y que le presten los servicios médicos. Pero para la enfermedad queTutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia Página 4 padece no le prestan los servicios médicos y su estado actual en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares es inactivo. 1.2.5. Arguye que cada día se siente peor a causa del cáncer que padece, por lo cual solicita que sea reactivado de manera urgente en el subsistema de salud, con el fin de practicarse las quimioterapias y los tratamientos que sus enfermedades ameriten. No obstante, señala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se ha negado a prestarle los servicios médicos de manera integral.

2. El procedimiento El Despacho del Magistrado sustanciador, mediante auto del 16 de marzo de 2016, avocó conocimiento de la tutela presentada por el señor Darwin Mogollón Tuberquia, y corrió traslado de la misma, al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dieran las explicaciones que estimaran convenientes y anexaran la documental del caso.

3. Contestación de la demanda 3.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que la presente acción de

Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dieran las explicaciones que estimaran convenientes y anexaran la documental del caso.

3. Contestación de la demanda 3.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que la presente acción de tutela sea declarada improcedente o que dicha entidad sea desvinculada del trámite de la misma, debido a que una vez verificada la base de datos del Centro Nacional de Afiliación, se evidenció que el señor Darwin Mogollón Tuberquia se encuentra activo en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo cual se le prestará los servicios médicos respecto a la especialidad solicitada para dar trámite a la junta médico laboral.

En ese orden de ideas, indica que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Acervo probatorio Como acervo probatorio relevante se tiene lo siguiente: - Obra a folio 14 del expediente, copia de la historia clínica proferida por la E.S.E.

Hospital el Tunal III Nivel de Atención el 5 de julio de 2015, en la cual se evidencia que al señor Darwin Mogollón Tuberquia se le diagnosticó: “tumor maligno del apéndice”. - A folio 12 del expediente, obra copia del formato de justificación de uso de medicamentes no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del 29 de octubre de 2015, enTutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia Página 5 el cual el médico tratante indica “PACIENTE CON TUMOR DE APENDICE, REQUIERE

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia Página 5 el cual el médico tratante indica “PACIENTE CON TUMOR DE APENDICE, REQUIERE QUIMIOTERAPIA”, que el estado del paciente es “AGUDO” y que el tipo de alto costo es

“CANCER”.

2. Problema jurídico Corresponde a esta Sala resolver si la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad con la vida, vida digna, igualdad y petición del señor Darwin Mogollón Tuberquia, al no prestarle los servicios médicos de manera integral, teniendo en cuenta que desde la fecha de su retiro (año 2012) no se le ha practicado la junta médico laboral y que su estado de salud actual es crítico por cuanto padece “tumor maligno de apéndice”.

3. Solución al problema planteado La Constitución Nacional en el artículo 86 consagra la acción de tutela, la cual fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. La acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior significa que la acción de tutela se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en cuanto a la prestación de los servicios de salud por parte de las Fuerzas Militares al personal que ya no hace parte de sus filas, es conveniente analizar que la jurisprudencia constitucional, se ha pronunciado en el siguiente sentido respecto a este tema: “Ahora bien, conforme el literal g) del artículo 4º del Decreto 1793 de 2000 , por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares , uno de los requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional es reunir las condiciones psicofísicas deTutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia Página 6 acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares, lo que indica que todo soldado a su ingreso está en buenas condiciones de salud, físicas y mentales, por lo tanto cualquier lesión que sufra con ocasión del servicio o estando vinculado a la institución, lo menos que se puede esperar del Ejército es que, no sólo atiendan la recuperación en su debido

condiciones de salud, físicas y mentales, por lo tanto cualquier lesión que sufra con ocasión del servicio o estando vinculado a la institución, lo menos que se puede esperar del Ejército es que, no sólo atiendan la recuperación en su debido momento, sino que, aún después del retiro, se garantice al soldado continuar prestándole los servicios necesarios para el tratamiento y rehabilitación que exija su salud”1. Descendiendo al caso concreto, la Sala establece que a partir del 29 de junio de 2012, el señor Darwin Mogollón Tuberquia fue retirado del Ejército Nacional, por cuanto fue declarado penalmente responsable mediante la sentencia del 22 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, y en consecuencia, se encuentra privado de su libertad. Ahora bien, según historia clínica emitida el 5 de julio de 2015 por la E.S.E. Hospital El Tunal, al señor Mogollón Tuberquia se le encontró un tumor maligno de apéndice (cáncer), y dado que su estado es agudo, el médico tratante consideró que requería la práctica de quimioterapia. Mediante la sentencia del 12 de agosto de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, le ordenaran al señor Darwin Mogollón Tuberquia, las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la junta médico laboral valore la situación de salud del mismo. Igualmente ordenó que una vez

48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, le ordenaran al señor Darwin Mogollón Tuberquia, las valoraciones y dictámenes médicos requeridos para que la junta médico laboral valore la situación de salud del mismo. Igualmente ordenó que una vez emitidos dichos exámenes médicos, y que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de la misma, se le practique la junta médico laboral de retiro al accionante. No obstante, la solicitud de prestación de los servicios médicos por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, fue negada mediante la providencia referida, por cuanto se encontró que en ese momento el actor estaba afiliado al régimen de salud subsidiado a través de la Administradora Cooperativa de Salud Comunitaria Empresa Solidaria de Salud Comparta. Sin embargo, en la actualidad, se advierte a través de la página web del Registro Único de Afiliados a la Protección Social - RUAF, que el estado de afiliación del actor es retirado del régimen subsidiado, mientras que en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares aparece en estado activo, tal como lo informó el Director de Sanidad del Ejército, a través de la contestación de la demanda, al parecer por cuanto en este momento su junta médico laboral se encuentra en trámite. En ese orden de ideas, si bien en principio por la condición de persona privada de la libertad del actor, la responsabilidad de la prestación de los servicios médicos en su favor, 1 Sentencia T - 862 del 29 de octubre de 2010 proferida por la Corte Constitucional. Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.Tutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia

1 Sentencia T - 862 del 29 de octubre de 2010 proferida por la Corte Constitucional. Magistrada ponente: María Victoria Calle Correa.Tutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia Página 7 estaría a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; esta Sala encuentra que teniendo en cuenta que la junta médico laboral no se ha practicado hasta el momento, y que por lo tanto, se desconoce la fecha de estructuración de los actuales padecimientos de salud del accionante, no es razonable que él deba soportar la carga de la negligencia de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la práctica de la junta médico laboral de retiro, mas si se tiene en cuenta el grave estado de salud en el que se encuentra.

Por lo tanto, la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales a al debido proceso, salud en conexidad con la vida y vida digna del señor Darwin Mogollón Tuberquia, y en consecuencia, ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le preste los servicios médicos de manera integral al señor Darwin Mogollón Tuberquia, hasta tanto termine el trámite de su junta médico laboral de retiro. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda -Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONCEDER la tutela interpuesta por el señor Darwin Mogollón Tuberquia

-Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. CONCEDER la tutela interpuesta por el señor Darwin Mogollón Tuberquia contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud en conexidad con la vida y vida digna, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, le preste los servicios médicos de manera integral al señor Darwin Mogollón Tuberquia, hasta tanto termine el trámite de su junta médico laboral de retiro. SEGUNDO. Notifíquese esta providencia en la forma y en los términos previstos en el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991. Igualmente póngase en conocimiento del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante del Ejército Nacional, del Director de Sanidad del Ejército Nacional.

TERCERO. Si no fuere impugnada la presente decisión dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación, por intermedio de la Secretaria remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente, conforme lo establece el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.Tutela No: 2016 - 1382

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia

Página 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Demandante: Darwin Mogollón Tuberquia

Página 8

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado Magistrada

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado