TA CUN - 2016 - 1440-(08-04-2016)

ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES

FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, SEGURIDAD SOCIAL, SALUD Y PETICION / JUNTA MEDICO LABORAL PARA DETERMINAR PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL / EJERCITO NACIONAL – Requisitos para que proceda una nueva valoración médica – Concede la tutela impetrada – Fuente formal – Constitución Política, artículo 86, Decreto 2591, Decreto 1796 de 2000 Ahora bien, con relación a la posibilidad de solicitar la recalificación de la junta médico laboral, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si bien el Decreto 1796 de 2000 consagra que las decisiones adoptadas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares son irrevocables y obligatorias, y que contra ellas sólo proceden las acciones judiciales pertinentes; existe de manera excepcional la posibilidad de que dichas decisiones sean reevaluadas Para ello, ha instituido tres requisitos para que proceda una nueva valoración médica: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. La inconformidad del actor radica en que considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debe c onvocar nuevamente la junta médico laboral para que determine su pérdida de capacidad laboral actual, teniendo en cuenta que

retiro”. La inconformidad del actor radica en que considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debe c onvocar nuevamente la junta médico laboral para que determine su pérdida de capacidad laboral actual, teniendo en cuenta que sus afecciones de salud y secuelas se han agravado progresivamente después de haber sido retirado de la institución, lo cual tuvo lugar el 28 de febrero de 2010. Al respecto, la Sala advierte que efectivamente, el ciudadano José Ignacio Gómez Durán tiene derecho a que le practique una nueva junta médico laboral, con el fin de determinar su actual pérdida de capacidad laboral, por cuanto según afirma sus padecimientos de salud evaluados en las juntas médico laborales anteriores se han agravado de manera progresiva. En ese orden de ideas, la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y salud del señor... En consecuencia, se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice los exámenes médicos del caso, para que la junta médico laboral determine el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral actual del señor…, y si las patologías padecidas son producto del servicio, especialmente el problema auditivo y las implicaciones de éste en las demás funciones. En todo caso, la junta médico laboral se deberá practicar dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. En cuanto a la vulneración del derecho fundamental de petición Por otro lado, como quiera que la Sala no evidencia que en el expediente, prueba

demás funciones. En todo caso, la junta médico laboral se deberá practicar dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. En cuanto a la vulneración del derecho fundamental de petición Por otro lado, como quiera que la Sala no evidencia que en el expediente, prueba que demuestre que se haya dado respuesta a la petición presentada el 8 de febrero de 2016 por el actor ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se lo valore nuevamente y se obtenga una calificación de su pérdida de capacidad laboral actual, se encuentra que se ha vulnerado su derecho fundamental de petición. Por lo tanto, esta Sala concederá la tutela para la protección del derecho fundamental de petición del accionante, y en consecuencia, ordenará al DirectorTutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán Página 2 de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, por intermedio de quien corresponda, resuelva de fondo, de manera clara y precisa, la petición elevada el 8 de febrero 2016, por el señor…; respuesta que se deberá notificar al accionante en el mismo término establecido.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D. C., ocho (8) de abril de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 - 1440

DEMANDANTE: JOSÉ HORACIO GÓMEZ DURÁN

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 - 1440

DEMANDANTE: JOSÉ HORACIO GÓMEZ DURÁN

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO

NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - JUNTA MÉDICO LABORAL CONTROVERSIA: (Derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, salud y petición) Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor José Horacio Gómez Durán, en nombre propio, contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Junta Médico Laboral, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, salud y petición, los cuales considera han sido vulnerados.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones: El accionante pretende que se protejan sus derechos fundamentales invocados, y que en consecuencia, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que se autoricen los exámenes médicos necesarios, con el fin de que se le practique la junta médico laboral, con el fin de determinar el porcentaje actual de su pérdida de la capacidad laboral.

Igualmente solicita que se ordene a la entidad accionada que responda de fondo, de manera clara y precisa, el derecho de petición presentado por el actor en febrero de 2016.

1.2. Hechos:Tutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán Página 3 1.2.1. El señor José Horacio Gómez Durán afirmó que ingresó al Ejército Nacional para

1.2. Hechos:Tutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán Página 3 1.2.1. El señor José Horacio Gómez Durán afirmó que ingresó al Ejército Nacional para

realizar los cursos correspondientes a la carrera de suboficial, desempeñándose en primera medida como soldado alumno hasta llegar al grado de sargento primero. 1.2.2. Señaló que mediante acta de junta médico laboral No. 78 del 23 de enero de 1998, la cual fue practicada cuando el actor ostentaba el grado de cabo primero, se determinó su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje del 25.38%, como consecuencia de la hipoacusia severa profunda del oído izquierdo y leve del oído derecho, lo que generó una incapacidad relativa y permanente por enfermedad de origen profesional. Igualmente, indicó que la junta médico laboral le recomendó que no debía practicar ningún tipo de polígono y que no era apto para el servicio en el arma, sugiriéndose el respectivo cambio de arma. 1.2.3. Afirmó que no obstante lo anterior, el Ejército Nacional hizo caso omiso a dichas recomendaciones, pues el actor continuó desempeñando las mismas funciones y utilizando idéntica arma hasta que llegó al grado de sargento primero, cuya baja se hizo efectiva a partir del 28 de febrero de 2010, después de una permanencia en la institución de más de 20 años. 1.2.5. Indicó que al momento del retiro de la institución pidió que se realice una nueva junta médico laboral, por cuanto no se tuvo en cuenta la solicitud de nueva valoración por la

años. 1.2.5. Indicó que al momento del retiro de la institución pidió que se realice una nueva junta médico laboral, por cuanto no se tuvo en cuenta la solicitud de nueva valoración por la especialidad de otorrinolaringología, ya que la enfermedad de sus oídos ha sido progresiva. Además manifestó que no se le ordenaron los exámenes para valorar los problemas lumbares, urinarios, de cabeza y espalda que padece. 1.2.4. Relató que mediante derecho de petición presentado el 6 (sic) de febrero de 2016 solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le practique una nueva junta médico laboral, con el fin de que se lo valore nuevamente y se obtenga una calificación de su pérdida de capacidad laboral actual, debido a que cuando la misma se practicó sólo padecía problemas de audición menores, pero con el transcurso del tiempo se han ido agravando, hasta el punto de afectar otras funciones relacionadas con el oído. Sin embargo, el actor afirma que hasta el momento de la interposición de la tutela, no ha obtenido respuesta alguna a su petición. 1.2.5. Narró que ingresó al Ejército Nacional en óptimas condiciones de salud, pero al momento del retiro padecía varias afecciones en su salud, como resultado de su permanencia al servicio de la institución por más de veinte años.

2. El procedimientoTutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán

Página 4 El Despacho del Magistrado sustanciador, mediante auto del 18 de marzo de 2016, avocó conocimiento de la tutela presentada por el señor José Horacio Gómez Durán, en nombre

Demandante: José Horacio Gómez Durán

Página 4 El Despacho del Magistrado sustanciador, mediante auto del 18 de marzo de 2016, avocó conocimiento de la tutela presentada por el señor José Horacio Gómez Durán, en nombre propio, y corrió traslado de la misma, al Ministro de Defensa Nacional, al Comandante del Ejército Nacional, al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al representante legal de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, para que dieran las explicaciones que estimaran convenientes y anexaran la documental del caso.

3. Contestación de la demanda 3.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional manifiesta que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 1795 de 2000, el soldado profesional tiene la obligación de presentarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su retiro, a la Sanidad respectiva, a fin de que se le practiquen los correspondientes exámenes físicos. De lo contrario, las Fuerzas Militares quedarán exoneradas del pago de las indemnizaciones a las que hubiere lugar.

Por lo tanto, argumenta que dado que ya han pasado más de siete años desde la fecha del retiro del señor José Horacio Gómez Durán, el hecho de que no se le hubiere practicado junta médico laboral ha sido negligencia de éste y no de la Dirección de Sanidad, pues el actor no se presentó dentro de los términos de Ley para que se le practiquen los exámenes físicos de rigor. De esta manera concluye que dicha entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del señor José Horacio Gómez Durán.

actor no se presentó dentro de los términos de Ley para que se le practiquen los exámenes físicos de rigor. De esta manera concluye que dicha entidad no ha vulnerado ningún derecho fundamental del señor José Horacio Gómez Durán. 3.2. El Ministro de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional y el representante legal de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional guardaron silencio en el trámite de la presente tutela, por lo cual se dará aplicación a lo previsto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, es decir que se tendrán por ciertos los hechos en cuanto concierne a dichas entidades.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico Corresponde a esta Sala de Decisión resolver los siguientes problemas jurídicos: 1.1. Si la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad - Junta Médico Laboral ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y salud del señor José Horacio Gómez Durán, al no convocar nuevamenteTutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán Página 5 la junta médico laboral para que determine su pérdida de capacidad laboral actual, teniendo en cuenta que sus afecciones de salud y secuelas han aumentado progresivamente después de haber sido retirado de la institución. 1.2. Si la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad ha vulnerado el derecho fundamental de petición del señor José Horacio Gómez Durán, al no responder de fondo el derecho de petición presentado por el mismo, el 8 de febrero de 2016 ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

2. Solución a los problemas jurídicos planteados

no responder de fondo el derecho de petición presentado por el mismo, el 8 de febrero de 2016 ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

2. Solución a los problemas jurídicos planteados La Constitución Nacional en el artículo 86 consagra la acción de tutela, la cual fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

La acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior significa que la acción de tutela se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 2.1. En cuanto a la solicitud de recalificación de la junta médico laboral Ahora bien, con relación a la posibilidad de solicitar la recalificación de la junta médico laboral, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si bien el Decreto 1796 de 2000 consagra que las decisiones adoptadas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares son irrevocables y obligatorias, y que contra ellas sólo proceden las acciones judiciales pertinentes; existe de manera excepcional la posibilidad de que dichas

consagra que las decisiones adoptadas por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares son irrevocables y obligatorias, y que contra ellas sólo proceden las acciones judiciales pertinentes; existe de manera excepcional la posibilidad de que dichas decisiones sean reevaluadas Para ello, ha instituido tres requisitos para que proceda una nueva valoración médica: “(i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro” 1. 1 Sentencia T - 602 proferida por la Corte Constitucional el 31 de agosto de 2009. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.Tutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán

Página 6 En el caso concreto, la Sala establece que la junta médico laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el acta No. 078 del 23 de enero de 1998 (fls 13 y 14) concluyó: “TRAUMA ACUSTICO QUE DEJA COMO SECUELA: (A) HIPOACUSIA DE 70 DECIBELES IZQUIERDA (B) HIPOACUSIA DERECHA 20 DECIBELES”, de origen profesional, lo cual le produce incapacidad relativa y permanente, y por lo tanto se determinó que el actor no es apto para el servicio, que debe cambiar de arma y que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 25.38%. El 26 de septiembre de 2011, el señor Gómez Durán solicitó (fl 19) ante el Ministerio de

no es apto para el servicio, que debe cambiar de arma y que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 25.38%. El 26 de septiembre de 2011, el señor Gómez Durán solicitó (fl 19) ante el Ministerio de Defensa Nacional que se convocara el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de que se revisara el acta de junta médico laboral No. 078 del 23 de enero de 1998, por cuanto al momento del retiro (año 2009) no se autorizó la nueva valoración por la especialidad de otorrinolaringología, ya que la enfermedad de sus oídos ha sido progresiva. Además indica que según la junta médico laboral No 43560 del 18 de abril de 2011 no se le ordenaron algunos exámenes de las especialidades médicas de columna, psiquiatría y urología. En respuesta a dicha petición, a través del oficio No. OFI11-109808 MDNSG-TMLASJUR-41 del 29 noviembre de 2011 (fl 21), la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral le informó al accionante que su solicitud resultaba improcedente, como quiera que la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, si es bajo la modalidad de inconformidad, se debe realizar a más tardar dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acta de junta médico laboral. Si es bajo la modalidad de modificación de secuelas, se puede convocar siempre y cuando el interesado se encuentre en servicio activo, pero se advierte que el demandante fue retirado el 28 de febrero de 2010.

modificación de secuelas, se puede convocar siempre y cuando el interesado se encuentre en servicio activo, pero se advierte que el demandante fue retirado el 28 de febrero de 2010. El 8 de febrero de 2016 (fl 22), el actor solicitó ante Dirección de Sanidad (fls 23 y 24), que se le practique nueva junta médico laboral, con el fin de que se califique nuevamente su pérdida de capacidad laboral, teniendo en cuenta que cuando la misma se practicó sólo padecía problemas de audición menores, pero con el transcurso del tiempo se han ido agravando, hasta el punto de afectar otras funciones relacionadas con el oído. No obstante, el actor afirma que hasta el momento de la interposición de la tutela, no ha obtenido respuesta alguna a su petición. La inconformidad del actor radica en que considera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional debe convocar nuevamente la junta médico laboral para que determine su pérdida de capacidad laboral actual, teniendo en cuenta que sus afecciones de salud y secuelas se han agravado progresivamente después de haber sido retirado de la institución, lo cual tuvo lugar el 28 de febrero de 2010.Tutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán

Página 7 Al respecto, la Sala advierte que efectivamente, el ciudadano José Ignacio Gómez Durán tiene derecho a que le practique una nueva junta médico laboral, con el fin de determinar su actual pérdida de capacidad laboral, por cuanto según afirma sus padecimientos de salud evaluados en las juntas médico laborales anteriores se han agravado de manera progresiva. En ese orden de ideas, la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales al

evaluados en las juntas médico laborales anteriores se han agravado de manera progresiva. En ese orden de ideas, la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y salud del señor José Horacio Gómez Durán. En consecuencia, se ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice los exámenes médicos del caso, para que la junta médico laboral determine el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral actual del señor José Horacio Gómez Durán, y si las patologías padecidas son producto del servicio, especialmente el problema auditivo y las implicaciones de éste en las demás funciones. En todo caso, la junta médico laboral se deberá practicar dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. 2.2. En cuanto a la vulneración del derecho fundamental de petición Por otro lado, como quiera que la Sala no evidencia que en el expediente, prueba que demuestre que se haya dado respuesta a la petición presentada el 8 de febrero de 2016 por el actor ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se lo valore nuevamente y se obtenga una calificación de su pérdida de capacidad laboral actual, se encuentra que se ha vulnerado su derecho fundamental de petición. Por lo tanto, esta Sala concederá la tutela para la protección del derecho fundamental de petición del accionante, y en consecuencia, ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los cinco días siguientes a la

Por lo tanto, esta Sala concederá la tutela para la protección del derecho fundamental de petición del accionante, y en consecuencia, ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, por intermedio de quien corresponda, resuelva de fondo, de manera clara y precisa, la petición elevada el 8 de febrero 2016, por el señor José Horacio Gómez Durán; respuesta que se deberá notificar al accionante en el mismo término establecido. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda -Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:Tutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán

Página 8 PRIMERO. CONCEDER la tutela interpuesta por el señor José Horacio Gómez Durán contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional - Junta Médico Laboral, para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, salud y petición, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En consecuencia, se ordena al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta providencia, autorice los exámenes médicos del caso, para que la junta médico laboral determine el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral actual del señor José Horacio Gómez Durán, y si las patologías padecidas son producto del servicio, especialmente el

esta providencia, autorice los exámenes médicos del caso, para que la junta médico laboral determine el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral actual del señor José Horacio Gómez Durán, y si las patologías padecidas son producto del servicio, especialmente el problema auditivo y las implicaciones de éste en las demás funciones. En todo caso, la junta médico laboral se deberá practicar dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. TERCERO. Se ordena al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que por intermedio de quien corresponda, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, por intermedio de quien corresponda, resuelva de fondo, de manera clara y precisa, la petición elevada el 8 de febrero 2016, por el señor José Horacio Gómez Durán; respuesta que se deberá notificar al accionante en el mismo término establecido. CUARTO. Notifíquese esta providencia en la forma y en los términos previstos en el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991. Igualmente póngase en conocimiento del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante del Ejército Nacional, del Director de Sanidad del Ejército Nacional y del representante legal de la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional. QUINTO. Si no fuere impugnada la presente decisión dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación, por intermedio de la Secretaria de la Subsección, remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente, conforme lo establece el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN Magistrado MagistradoTutela No: 2016 - 1440

Demandante: José Horacio Gómez Durán

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JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado