TA CUN - 2016 - 286-(04-02-2016)

ACCION DE TUTELA / DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES

AL DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, IGUALDAD, TRABAJO E

INTEGRACION SOCIAL DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD / CERTIFICACION MEDICA SOBRE DISCAPACIDAD, MINISTERIO DE TRABAJO Y SALUD TOTAL EPS – Concede la tutela impetrada – Fuente formal – Constitución Política, artículo 86, Decreto 2591 de 1991, Decreto 1507 de 2014 Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que desde el 28 de enero de 2015 el señor… y la sociedad R y G Asesorías Ltda., en su condición de empleado y empleador respectivamente, han venido solicitando a Salud Total EPS-S S.A., que le expidan al mencionado señor, una certificación médica en la cual se acredite la severidad de su discapacidad y el porcentaje de su limitación física. No obstante, dicha EPS no ha accedido a esa petición, bajo el argumento de que aún no le asiste el deber legal de expedir esa certificación hasta tanto el Ministerio de Salud reglamente la expedición de las mismas, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1507 de 2014. La Sala advierte que la falta de expedición de ese certificado médico le ha impedido a la sociedad R y G Asesorías Ltda., obtener el certificado a empleador del porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad que laboran en dicha empresa, el cual es expedido por el Ministerio de Trabajo, pues esta entidad ha requerido a la sociedad, para que allegue como requisito, el certificado médico del

del porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad que laboran en dicha empresa, el cual es expedido por el Ministerio de Trabajo, pues esta entidad ha requerido a la sociedad, para que allegue como requisito, el certificado médico del señor... Ahora bien, la Sala considera que los motivos por los cuales Salud Total EPS-S S.A., no ha expedido el certificado médico solicitado por el señor… no son razonables, pues por medio del Decreto 1507 de 2014 se estableció que la expedición del certificado de discapacidad o limitación de la población afiliada con el fin de obtener beneficios que señalen las normas, es competencia de las EPS del régimen contributivo o subsidiado, y en el caso concreto, la omisión de la EPS, al no acreditar el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del actor, vulnera sus derechos fundamentales, ya que le impide acceder a los beneficios que la ley consagra para las personas de ese sector de la población. En consecuencia, esta Sala ordenará al Gerente General y a la Gerente y Administradora Principal de la Sucursal Bogotá de Salud Total EPS-S S.A., que por intermedio de quien corresponda, dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta providencia, expida el certificado médico en el cual se acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del señor... Una vez expedido dicho certificado por parte de Salud Total EPS-S S.A., la

el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del señor... Una vez expedido dicho certificado por parte de Salud Total EPS-S S.A., la sociedad R y G Asesorías Ltda., podrá continuar con el procedimiento administrativo de expedición de certificado a empleadores sobre el porcentaje de trabajadores en condiciones de discapacidad, el cual se está tramitando ante el Ministerio del Trabajo. Por lo tanto, la Sala ordenará la desvinculación de dicho ente ministerial. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B"Demandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

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Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA No. 2016 - 286

DEMANDANTE: JAVIER ORLANDO PÉREZ GALEANO Y SOCIEDAD R Y G

ASESORÍAS LTDA.

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE TRABAJO Y SALUD TOTAL EPS-S

S.A.

CONTROVERSIA: (Derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo e integración social de personas con discapacidad) Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Javier Orlando Pérez Galeano y la Sociedad R y G Asesorías Ltda., contra la Nación - Ministerio de

discapacidad) Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Javier Orlando Pérez Galeano y la Sociedad R y G Asesorías Ltda., contra la Nación - Ministerio de Trabajo y Salud Total EPS-S S.A., para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo e integración social de personas con discapacidad, los cuales considera han sido vulnerados.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1. Pretensiones El accionante pretende principalmente que se ordene a Salud Total EPS-S S.A., que entregue la certificación médica del empleado de la sociedad R y G Asesorías Ltda., señor Javier Orlando Pérez Galeano, en el cual se constate el grado de severidad de su discapacidad y el porcentaje de su limitación física. Lo anterior, con el fin de acceder a los beneficios a los cuales tiene derecho.

De manera subsidiaria solicita que se ordene al Ministerio de Trabajo, que acepte la información que acredita la condición física del señor Javier Orlando Pérez Galeano, la cual se encuentra consignada en su historia clínica. Igualmente, pide que se ordene al Ministerio de Trabajo, que entregue a la sociedad R y G Asesorías Ltda., una certificación a empleadores que acredite el porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad que actualmente labora en dicha empresa. 1.2. Hechos 1.2.1. El señor Javier Orlando Pérez Galeano, quien tiene una limitación física (amputación de mano derecha), se vinculó laboralmente a la sociedad R y G Asesorías

1.2. Hechos 1.2.1. El señor Javier Orlando Pérez Galeano, quien tiene una limitación física (amputación de mano derecha), se vinculó laboralmente a la sociedad R y G Asesorías Ltda., el 1º de octubre de 2014 y actualmente se encuentra afiliado al sistema de seguridad social integral - régimen contributivo a través de Salud Total EPS-S S.A.Demandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

Página: 3 1.2.2. Para dar cumplimiento a lo consagrado en la Ley 361 de 1997, la sociedad accionante ha seguido los lineamientos fijados por el Ministerio de Trabajo. No obstante, hasta el momento no ha podido allegar el certificado médico emitido por Salud Total EPS-S S.A., que acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de la limitación física del señor Pérez Galeano. 1.2.3. El 28 de enero de 2015, la sociedad R y G Asesorías Ltda., solicitó a Salud Total EPS-S S.A., que expida el certificado de discapacidad y limitación física del señor Javier Orlando Pérez Galeano, de conformidad con el artículo 5º de la Ley 361 de 1997, pero se ha negado a hacerlo, lo cual ha impedido que el señor Pérez Galeano y la sociedad R y G Asesorías Ltda., accedan a los beneficios jurídicos que la ley otorga en esos casos. 1.2.4. Al pedir evaluación física para efectos de obtener el certificado médico requerido,

G Asesorías Ltda., accedan a los beneficios jurídicos que la ley otorga en esos casos. 1.2.4. Al pedir evaluación física para efectos de obtener el certificado médico requerido, Salud Total EPS-S S.A., por medio del médico tratante, realizó unas anotaciones en la historia clínica del actor, pero no incluyó el grado de severidad de la discapacidad ni el porcentaje de la limitación físico requeridos. 1.2.5. El 11 de septiembre de 2015, la sociedad R y G Asesorías Ltda., solicitó al Ministerio de Trabajo que por medio de un inspector de trabajo, realice una visita a las instalaciones de la misma, con el fin de que verifique las condiciones del señor Pérez Galeano y expida el certificado a empleadores del porcentaje de trabajadores en condiciones de discapacidad que laboran en la empresa. 1.2.6. En respuesta a dicha petición, el 22 de octubre de 2015 el Ministerio de Trabajo requiere a la sociedad R y G Asesorías Ltda., para que aporte: i) copia de las prórrogas realizadas al contrato a término fijo del señor Pérez Galeano, o en su defecto, la certificación en la que indique que el mismo actualmente se encuentra vinculado a la empresa, y ii) certificación médico laboral de los trabajadores en condición de discapacidad en la cual se acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de la limitación. Como la sociedad no cuenta con ese último documento

discapacidad en la cual se acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de la limitación. Como la sociedad no cuenta con ese último documento solicitado, el Ministerio de Trabajo no ha realizado la visita para los fines que se solicita. 1.2.7. El 5 de noviembre de 2015, la sociedad accionante reitera la solicitud a Salud Total EPS-S S.A., pero el 27 de noviembre de la misma anualidad, dicha EPS le responde por medio de correo electrónico, que el certificado debe ser solicitado ante el médico tratante, que es quien decide el grado de severidad y la pertinencia para esa certificación. 1.2.8. El 16 de diciembre de 2015 el señor Pérez Galeano fue atendido por su médico tratante, pero no lo valoró ni examinó, sólo se limitó a entregarle un escrito, mediante el cual le informa que Salud Total EPS-S S.A., no expide esa certificación, pues si bien deDemandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

Página: 4 conformidad con el artículo 2º del Decreto 1507 de 2014 la expedición del certificado de discapacidad o limitación de la población afiliada con el fin de obtener beneficios que señalen las normas, es competencia de las EPS del régimen contributivo o subsidiado; la expedición de dichos certificados quedó condicionada a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual a la fecha no ha sido proferida, y por lo tanto, no existe el deber legal de expedir una en favor del señor Pérez Galeano.

2. El procedimiento

Ministerio de Salud y Protección Social, la cual a la fecha no ha sido proferida, y por lo tanto, no existe el deber legal de expedir una en favor del señor Pérez Galeano.

2. El procedimiento El Despacho del Magistrado sustanciador, mediante auto del 21 de enero de 2016, avocó conocimiento de la tutela presentada por el señor Javier Orlando Pérez Galeano y la sociedad R y G Asesorías Ltda., por intermedio de apoderado, y corrió traslado de la misma al Ministro de Trabajo y a Salud Total EPS-S S.A., para que dieran las explicaciones que estimaran convenientes y anexaran la documental del caso. 2.1. Contestación de la demanda 2.1.1. La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Trabajo , informó que una vez verificada la información con la Dirección Territorial de Bogotá, en la cual se adelanta el procedimiento de expedición de certificado a empleadores sobre el porcentaje de trabajadores en condiciones de discapacidad, se evidenció que ni la so ciedad R y G Asesorías Ltda., ni el actor han aportado los documentos requeridos para resolver la solicitud.

Informa que el 11 de septiembre de 2015, la Dirección Territorial de Bogotá recibió una petición presentada por R y G Asesorías Ltda., la cual fue asignada por reparto al Inspector de Trabajo, Dr. Hugo Fernando Ramírez Murcia, quien mediante oficio del 5 de octubre de 2015, requirió a la sociedad peticionaria, para que allegue una serie de documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 361

octubre de 2015, requirió a la sociedad peticionaria, para que allegue una serie de documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 361 de 1997, para ser acreedora de dichos beneficios. El 15 de octubre de 2015, la sociedad R y G Asesorías Ltda., radicó algunos documentos, pero mediante oficio del 22 de octubre de la misma anualidad, el inspector de trabajo asignado, reitera la solicitud de documentos en físico y del certificado médico laboral de los trabajadores con algún tipo de discapacidad, sin que a la fecha los mismos hayan sido allegados para resolver la petición. 2.1.2. La Gerente y Administradora Principal de la Sucursal Bogotá de Salud Total EPSS S.A., informa que el señor Javier Orlando Pérez Galeano ha sido valorado en unidades propias de medicina laboral, medicina general y odontología. Particularmente, cuando fue valorado por medicina laboral con el fin de que se le expida el certificado de pérdida deDemandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

Página: 5 capacidad laboral, éste fue negado, bajo el argumento de que la calificación de pérdida de capacidad laboral no se realiza en la EPS.

De conformidad con el artículo 2º del Decreto 1507 de 2014, por medio del cual se expide el Manual Único para la Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional, si bien es cierto se estableció que la certificación de discapacidad o limitación de la población afiliada con el fin de obtener beneficios que señalen las normas, es

bien es cierto se estableció que la certificación de discapacidad o limitación de la población afiliada con el fin de obtener beneficios que señalen las normas, es competencia de las EPS del régimen contributivo o subsidiado; la expedición de dichas certificaciones quedó condicionada a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual a la fecha no ha sido proferida, y por lo tanto, no existe el deber legal de expedir una en favor del señor Javier Orlando Pérez Galeano. Argumenta que para probar la condición de discapacidad y/o limitación prima el principio de la realidad sobre la forma, y en consecuencia, cualquier medio de prueba es válido e idóneo para probar una situación particular de discapacidad, con el fin de acceder a los beneficios y derechos de los cuales gozan las personas que pertenecen a ese sector de la población.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Acervo probatorio Del acervo probatorio, se tiene lo siguiente:  Obra de folio 19 a 21 del expediente, copia del derecho de petición elevado el 11 de septiembre de 2015 por la sociedad R y G Asesorías Ltda., ante el Ministerio de Trabajo, mediante el cual solicitó lo siguiente: “… solicito de forma expresa la visita de un inspector de trabajo con el fin de realizar la valoración de un trabajador en condición de discapacidad y la emisión de las certificaciones necesarias para acceder a los beneficios y garantías establecidas en la ley 361 de 1997, artículos 24, 31. 34, así como cualquier otra garantía establecida en leyes y decretos reglamentarios.

(…).”

certificaciones necesarias para acceder a los beneficios y garantías establecidas en la ley 361 de 1997, artículos 24, 31. 34, así como cualquier otra garantía establecida en leyes y decretos reglamentarios. (…).”  A folio 22 del expediente, obra copia de la respuesta emitida el 22 de octubre de 2015 por el Ministerio de Trabajo, mediante la cual requiere a la sociedad R y G Asesorías Ltda., para que con el fin de expedir la certificación a empleadores sobre el porcentaje de trabajadores en condiciones de discapacidad, aporte: i) copia de las prórrogas realizadasDemandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

Página: 6 al contrato a término fijo del señor Pérez Galeano, o en su defecto, la certificación en la que indique el mismo actualmente se encuentra vinculado a la empresa, y ii) certificación médico laboral de los trabajadores en condición de discapacidad en la cual se acredite el grado de severidad y porcentaje de la limitación.  A folios 29 y 30 del expediente, obra copia del oficio del 5 de noviembre de 2015, presentado por la sociedad accionante ante Salud Total EPS-S S.A., mediante el cual reitera la solicitud de expedición del certificado del grado de severidad de discapacidad y del porcentaje de la limitación física del señor Javier Orlando Pérez Galeano.  A folio 31 del expediente, obra copia del correo electrónico enviado por la Coordinadora de Servicio al Cliente de Salud Total EPS a la sociedad R y G Asesorías Ltda., en respuesta a la anterior petición, en los siguientes términos:

“(…)

Coordinadora de Servicio al Cliente de Salud Total EPS a la sociedad R y G Asesorías Ltda., en respuesta a la anterior petición, en los siguientes términos: “(…) De acuerdo a su comunicado le informamos que el certificado debe ser solicitado ante el medico (sic) tratante, ya que es el quien decide el grado de severidad y pertinencia para dicho certificado, por lo tanto le sugerimos agendar cita y radicar su solicitud con el médico. (…)”  A folios 32 y 33 del expediente, obra copia de la respuesta emitida el 16 de diciembre de 2015, frente a la petición del señor Javier Orlando Pérez Galeano, mediante la cual Salud Total EPS-S S.A., informó que no es procedente la expedición de la certificación requerida, pues si bien de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1507 de 2014 se estableció que la expedición del certificado de discapacidad o limitación de la población afiliada con el fin de obtener beneficios que señalen las normas, es competencia de las EPS del régimen contributivo o subsidiado; la expedición de dichas certificaciones quedó condicionada a la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual a la fecha no ha sido proferida, y por lo tanto, no existe el deber legal de expedir una en favor del señor Javier Orlando Pérez Galeano.

2. Planteamiento del problema jurídico El problema jurídico por resolver, se centra en determinar si la Nación - Ministerio de Trabajo y Salud Total EPS-S S.A., han vulnerado el derecho fundamental al debidoDemandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda

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Página: 7 proceso de la sociedad R y G Asesorías Ltda., y los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo e integración social de personas con discapacidad del señor Javier Orlando Pérez Galeano, al no expedirles respectivamente, la certificación a empleadores del porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad que laboran en dicha empresa y el certificado médico que acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de la limitación física del actor.

3. Solución al problema jurídico La acción de tutela fue consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional para que toda persona pueda reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten quebrantados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, estableciéndose que la protección consiste en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actué o se abstenga de hacerlo.

El objetivo fundamental de la acción de tutela, como mecanismo excepcional con procedimiento preferente y sumario, es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la Ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o

términos que establece la Constitución y la Ley, y su eficacia se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra que desde el 28 de enero de 2015 el señor Javier Orlando Pérez Galeano y la sociedad R y G Asesorías Ltda., en su condición de empleado y empleador respectivamente, han venido solicitando a Salud Total EPS-S S.A., que le expidan al mencionado señor, una certificación médica en la cual se acredite la severidad de su discapacidad y el porcentaje de su limitación física. No obstante, dicha EPS no ha accedido a esa petición, bajo el argumento de que aún no le asiste el deber legal de expedir esa certificación hasta tanto el Ministerio de Salud reglamente la expedición de las mismas, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1507 de 2014. La Sala advierte que la falta de expedición de ese certificado médico le ha impedido a la sociedad R y G Asesorías Ltda., obtener el certificado a empleador del porcentaje de trabajadores en condición de discapacidad que laboran en dicha empresa, el cual es expedido por el Ministerio de Trabajo, pues esta entidad ha requerido a la sociedad, paraDemandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

Página: 8 que allegue como requisito, el certificado médico del señor Javier Orlando Pérez

Galeano.

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Página: 8 que allegue como requisito, el certificado médico del señor Javier Orlando Pérez

Galeano. Ahora bien, la Sala considera que los motivos por los cuales Salud Total EPS-S S.A., no ha expedido el certificado médico solicitado por el señor Javier Orlando Pérez Galeano no son razonables, pues por medio del Decreto 1507 de 2014 se estableció que la expedición del certificado de discapacidad o limitación de la población afiliada con el fin de obtener beneficios que señalen las normas, es competencia de las EPS del régimen contributivo o subsidiado, y en el caso concreto, la omisión de la EPS, al no acreditar el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del actor, vulnera sus derechos fundamentales, ya que le impide acceder a los beneficios que la ley consagra para las personas de ese sector de la población. En consecuencia, esta Sala ordenará al Gerente General y a la Gerente y Administradora Principal de la Sucursal Bogotá de Salud Total EPS-S S.A., que por intermedio de quien corresponda, dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta providencia, expida el certificado médico en el cual se acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del señor Javier Orlando Pérez Galeano. Una vez expedido dicho certificado por parte de Salud Total EPS-S S.A., la sociedad R y G Asesorías Ltda., podrá continuar con el procedimiento administrativo de expedición de certificado a empleadores sobre el porcentaje de trabajadores en condiciones de

Una vez expedido dicho certificado por parte de Salud Total EPS-S S.A., la sociedad R y G Asesorías Ltda., podrá continuar con el procedimiento administrativo de expedición de certificado a empleadores sobre el porcentaje de trabajadores en condiciones de discapacidad, el cual se está tramitando ante el Ministerio del Trabajo. Por lo tanto, la Sala ordenará la desvinculación de dicho ente ministerial. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda, Sub-Sección "B", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- CONCEDER la tutela interpuesta por el señor Javier Orlando Pérez Galeano y la Sociedad R y G Asesorías Ltda., contra la Nación - Ministerio de Trabajo y Salud Total EPS-S S.A., para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, trabajo e integración social de personas con discapacidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En consecuencia, se ordena al Gerente General y a la Gerente y Administradora Principal de la Sucursal Bogotá de Salud Total EPS-S S.A., que porDemandante: Javier Orlando Pérez Galeano y Sociedad R y G Asesorías Ltda Radicación: 2016 - 286

Página: 9 intermedio de quien corresponda, dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta providencia, expida el certificado médico en el cual se acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del señor Javier Orlando Pérez

intermedio de quien corresponda, dentro de los quince días siguientes a la notificación de esta providencia, expida el certificado médico en el cual se acredite el grado de severidad de la discapacidad y el porcentaje de limitación física del señor Javier Orlando Pérez Galeano. TERCERO.- Desvincular al Ministerio de Trabajo del trámite de la presente acción de tutela. CUARTO.- Notifíquese la presente decisión a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Igualmente, póngase en conocimiento de l Ministro de Trabajo y del Gerente General y de la Gerente y Administradora Principal de la Sucursal Bogotá de Salud Total EPS-S S.A. QUINTO.- Si no fuere impugnada la presente decisión dentro del término de los tres (3) días siguientes a la notificación, por intermedio de la Secretaria remítase a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente, conforme lo establece el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN Magistrado Magistrado

JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO

Magistrado