TA CUN - 20160023901-(04-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A"

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2016-00239-01

Demandante: JAIME HUMBERTO MOJICA GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y

FIDUPREVISORA S.A.

Vinculada: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Controversia: Sanción por mora en el pago de cesantías parciales

Procede la Sala a decidir sendos recursos de apelación, interpuestos por el Distrito CapitalSecretaría de Educación y FIDUPREVISORA S.A., en contra de la sentencia de 23 de enero de 2020, a través de la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Bogotá D. C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

Las PRETENSIONES se resumen en los términos siguientes:

Por conducto de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor JAIME HUMBERTO MOJICA GÓMEZ presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

la Ley 1437 de 2011, el señor JAIME HUMBERTO MOJICA GÓMEZ presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUPREVISORA S.A., a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, respecto de la petición de 9 de diciembre de 2015 radicada ante el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FONPREMAG

A título de restablecimiento del derecho, peticionó que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FONPREMAG, al reconocimiento de un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, de conformidad con la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley1071 de 2006; que se cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; que se paguen los ajustes de valor según el IPC y el reconocimiento de intereses moratorios; y finalmente, que se condene en costas a la demandada.

En el trámite de la primera instancia se ordenó la vinculación del Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación, al considerarse necesario para integrar debidamente la litis.

Las anteriores pretensiones se encuentran fundamentadas en los siguientes HECHOS:

El 20 de noviembre de 2014 el docente JAIME HUMBERTO MOJICA GÓMEZ, solicitó al FONPREMAG, el reconocimiento de cesantías parciales para realizar estudios, petición que fue resuelta favorablemente, a través de Resolución 3022 de 1º de junio de 2015.

GÓMEZ, solicitó al FONPREMAG, el reconocimiento de cesantías parciales para realizar estudios, petición que fue resuelta favorablemente, a través de Resolución 3022 de 1º de junio de 2015.

El plazo con que disponía la demandada para pagar las cesantías, contabilizado desde la petición, se cumplió el 4 de marzo de 2015, no obstante, fue realizado el 29 de julio de 2015.

En consecuencia, el 9 de septiembre de 2015, solicitó al FONPREMAG el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006; petición que no fue contestada y por eso acudió a la figura del acto ficto negativo presunto y procedió a demandarlo.

1.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 23 de enero de 2020, declaró la existencia de un acto ficto presunto negativo y su consecuente nulidad. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Nación – Ministerio de EducaciónFONPREMAG a pagar a la demandante el equivalente a $ 15.491.951, correspondiente a 161 días de sanción por mora en el pago de las cesantías; suma que a su vez debía ser reintegrada por la Secretaría de Educación de Bogotá y Fiduprevisora S.A., en parte iguales al aludido ministerio.Frente a la indexación de la condena, señaló que la misma no era procedente, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de

iguales al aludido ministerio.Frente a la indexación de la condena, señaló que la misma no era procedente, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018; ordenó al Ministerio de Educación compulsar copias a la Secretaría de Educación de Bogotá y a la Fiduprevisora S.A. para que los órganos de control investiguen la posible conducta en la que pudieron incurrir los funcionarios responsables de tramitar las solicitudes de cesantías de los docentes. Finalmente, sostuvo que no era procedente imponer condena en costas porque la sanción moratoria en el pago de las cesantías surgió con la sentencia de unificación del Consejo de Estado; y porque adicionalmente, no se observó temeridad o mala fe en la actuación de la parte vencida. (fols. 255 – 251).

II. RECURSOS DE APELACIÓN

El apoderado del Distrito Capital - Secretaría de Educación de Bogotá

D. C., interpuso recurso de apelación manifestando que, si bien el ente territorial interviene en la elaboración y proyección del acto administrativo a través del cual se reconocen las cesantías, es a la Fiduprevisora S.A., como administradora del FONPREMAG, a quien compete el análisis sobre el pago de las cesantías. Que adicionalmente de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las cesantías causadas a diciembre de 2019, serán a cargo del FONPREMAG, para lo cual se facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería, sin que se haga referencia a las Secretarías de Educación de los

cesantías causadas a diciembre de 2019, serán a cargo del FONPREMAG, para lo cual se facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería, sin que se haga referencia a las Secretarías de Educación de los entes territoriales. (fols. 262 - 268).

A su vez, se impugnó la decisión por parte de Fiduprevisora S.A., quien argumentó que la actuación de dicha entidad, no va más allá de administrar los recursos del patrimonio autónomo denominado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través del cual se pagan las prestaciones, en el marco de las obligaciones adquiridas mediante el contrato de fiducia mercantil, por lo que la administración de dichos recursos no puede estar al arbitrio de la entidad fiduciaria, ya que se incurriría en un detrimento patrimonial y hasta en un delito, dado que para realizar los pagos debe mediar instrucción del fideicomitente. (fls. 269271).

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIAPor auto de 15 de diciembre de 2020 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante y la Fiduprevisora S.A., presentaron alegatos de conclusión, ratificándose en los argumentos sustentados en la demanda y en el recurso de apelación respectivamente. Por su parte el Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia

Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

IV. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación y la Fiduprevisora S.A., en contra de la sentencia de 23 de enero de 2020 a través de la cual el Juzgado Doce (12) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Los recursos de apelación interpuestos por el Distrito Capital – Secretaría de Educación y por la Fiduprevisora S.A. están dirigidos a que se revoque la orden otorgada por el juez de instancia, en donde fueron condenadas al pago de la sanción, por lo que será el único aspecto que será revisado por el Tribunal.

A través del Decreto 2831 de 2005 que reglamentó el inciso 2º del artículo 3º y el numeral 6º del artículo 7º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, entre otras regulaciones, se estableció el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el artículo 3º se precisó la gestión a cargo de las secretarias de educación de las entidades territoriales certificadas; quienes reciben las solicitudes y las radican en estricto orden cronológico, de acuerdo con los formularios diseñados para tal efecto. Expiden la certificación del tiempo servido por cada docente con destino a la Fiduciaria que administra los recursos;

radican en estricto orden cronológico, de acuerdo con los formularios diseñados para tal efecto. Expiden la certificación del tiempo servido por cada docente con destino a la Fiduciaria que administra los recursos; elaboran y remiten el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones, dentro de los quince días siguientes a la solicitud; acto administrativo que deberán suscribir cuando la fiduciaria lo apruebe, al contar con los recursos correspondientes; y luego remitir el acto administrativo a esta para que proceda a realizar el pago.

Conforme a la referenciada norma, las Secretarias de Educación territoriales, reciben las peticiones y las radican; y además certifican los tiempos de servicios de los docentes, elaborando el proyecto de reconocimiento de las prestaciones, entre otras funciones; lo que permite inferir que sin lugar a dudas tienen responsabilidad en el trámite, cuando la mora sea generada por su actuación; pero no existía disposición legal que lo señalara, como ocurrió recientemente con la expedición de la Ley 1955 de 2019, en donde literalmente se señaló:

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de

pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por elSecretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.

Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. (negrillas por fuera del texto).

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”. (Negrilla de la Sala)

Del análisis de la anterior disposición se extrae que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, es muy similar al que venía establecido en el Decreto 2831 de 2005, pero se dio un cambio significativo en lo que refiere a la responsabilidad que atañe a las entidades territoriales, en donde se indicó que lo serán respecto del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de

territoriales, en donde se indicó que lo serán respecto del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fondo.

Esta ley entró a regir a partir de su publicación que lo fue el 25 de mayo de 2019, por lo que entiende esta Corporación que la obligación de responder por la mora en el trámite de las solicitudes de cesantías, será en relación con los trámites que se inicien a partir de su vigencia.

E incluso se dejó sentado en el parágrafo transitorio que para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del FONPREMAG, causadas a diciembre de 2019, se facultó al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería, que serán administrados por sociedades fiduciarias. Y que, a su vez, el Consejo Directivo del FONPREMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos provenientes de los títulos. Por lo que resulta claro que el FONPREMAG responde por las sanciones causadas antes de la vigencia de la nueva ley.

Sostener un criterio contrario significaría desconocer el principio de legalidad y el derecho a un debido proceso de la entidad territorial, al aplicar las consecuencias de una norma que no existía de manera previa, sino quese había expuesto a manera de criterio jurisprudencial. Por lo que se concluye que el A quo se equivocó cuando condenó a la Secretaría de Educación y por tal razón dicha decisión será revocada.

En relación con la responsabilidad de la FIDUPREVISORA S.A., que se

concluye que el A quo se equivocó cuando condenó a la Secretaría de Educación y por tal razón dicha decisión será revocada.

En relación con la responsabilidad de la FIDUPREVISORA S.A., que se cuestionó en el recurso, entiende esta Corporación que la vinculación de esta fiduciaria se hizo en virtud de que administra los recursos del FONPREMAG; sin embargo la orden emitida de que asuma la mitad de la condena, se le hace como si actuara de manera autónoma; y que en tal condición tuviera que responder con recursos propios, obviándose de esta forma que actúa en virtud de un contrato de fiducia, administrando los recursos del Fondo. Por lo que en esos términos el recurso de alzada está llamado a prosperar.

Costas

No hay lugar a condenar en costas en esta instancia ya que, en primer lugar, los recursos fueron acogidos en esta instancia, por lo que prácticamente no existió parte vencida. Y de otro lado, esta Sala de Decisión, de forma mayoritaria no acoge el criterio objetivo para imponerlas. La fijación de costas sólo por resultar vencida una parte conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante esa circunstancia el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCASE el numeral 4º que responsabilizó al Distrito Capital – Secretaría de Educación y a Fiduprevisora S.A. a pagar la sanción por mora impuesta a favor de la parte demandante.

SEGUNDO. No se condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADONÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO