TA CUN - 20160047302-(08-04-2021)-1

MEDIO DE CONTROL – Controversias contractuales / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contra acto administrativo mediante el cual se adjudicó contrato Estatal / VINCULACIÓN PROCESAL DEL ADJUDICATARIO DEL CONTRATO – Desarrollo jurisprudencial / NULIDAD PROCESAL – Casos en que se configura cuando no se vincula al proceso judicial al adjudicatario del contrato / NULIDAD PROCESAL – Análisis de la utilidad de la declaratoria

(…) independientemente del debate sobre si la vinculación del adjudicatario del contrato se debe hacer bajo la modalidad de litisconsorcio facultativo o necesario, o inclusive como litisconsorte cuasi necesario o tercero con interés, lo cierto es que el H. Consejo de Estado ha indicado que para que proceda la declaratoria de nulidad pro cesal, además de verificarse la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad, debe analizarse la utilidad de dicha declaratoria “utilidad que debe estar informada por la necesidad de salvaguardar a quien, no siendo parte dentro del pleito, puede resultar afectado por los efectos de la sentencia en cuanto pueden ser adversos”. (…) en el presente caso no advierte la Sala utilidad alguna en la declaratoria de nulidad procesal por la falta de vinculación del adjudicatario del contrato, puesto que no se evidencia que ante una eventual sentencia que declarare la nulidad del acto administrativo de adjudicación, el contratista adjudicado se pudiera ver afectado por la sentencia, de conformidad con las siguientes razones: 1. En primer lugar advierte la Sala, que la demanda en el presente caso, fue interpuesta el 24 de febrero de 2016, momento para el cual, el contrato objeto de adjudicación había terminado su plazo de ejecución (el plazo de ejecución del

la demanda en el presente caso, fue interpuesta el 24 de febrero de 2016, momento para el cual, el contrato objeto de adjudicación había terminado su plazo de ejecución (el plazo de ejecución del contrato se extendía hasta el 30 de noviembre de 2015). 2. Lo anterior quiere significar, que aun cuando se profiriera una sentencia en la cual se declarara la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato, el adjudicatario no se vería afectado, por cuanto su contrato ya se habría ejecutado. 3. Aun cu ando no constituye la posición mayoritaria en el H. Consejo de Estado, no se puede desconocer, que en el (sic) algunos casos el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha justificado la no vinculación del adjudicatario del contrato, cuando para e l momento de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el plazo de ejecución contractual ya había fenecido, circunstancia que se presenta en el sub judice. 4. Igualmente, observa la Sala que el hecho de declarar la nulidad d e lo actuado en primera instancia y de ordenar la vinculación del adjudicatario del contrato, no cambiaría en nada la suerte del presente asunto y tampoco conllevaría la vulneración de ningún derecho fundamental del adjudicatario del proceso; en cambio, si implicaría sacrificar en término de tiempo, el derecho de las partes a que se administre justicia pronta y oportunamente. En consecuencia considera la Sala que aun cuando no se vinculó a la presente causa al adjudicatario del contrato, no hay lugar a decl arar la nulidad de lo actuado en el curso de la primera instancia (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre vinculación procesal del adjudicatario del contrato, consultar: Consejo

la presente causa al adjudicatario del contrato, no hay lugar a decl arar la nulidad de lo actuado en el curso de la primera instancia (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre vinculación procesal del adjudicatario del contrato, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 14 de septiembre de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón

(E) Radicado 52378.

En cuanto a la necesidad de analizar la utilidad de la declaración de la nulidad procesal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de junio de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera,

Radicado: 35620.

SUBSANABILIDAD DE LAS OFERTAS - En procesos de selección / REQUISITOS HABILITANTES – Subsanabilidad / REQUISITOS HABILITANTES - Cualquier requisito que tenga la naturaleza de habilitante es susceptible de subsanación hasta antes de la adjudicación / REQUISITOS HABILITANTES – Son presupuestos de verificación / REQUISITOS HABILITANTES – Lo subsanable no es requisito en sí mismo, sino las inexactitudes, dudas o ambigüedades,que surgen de la verificación del requisito presentado o enunciado / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Violación por rechazo indebido de propuesta

(…) Por consiguiente, cobra relevancia lo contemplado en el artículo 5, parágrafo, de la Ley 1150 de 2007, en el sentido que cualquier requisito que tenga la naturaleza de habilitante es suscepti ble de subsanación hasta antes de la adjudicación. Ahora bien, es importante precisar, que una cosa es la posibilidad de subsanar las inexactitudes, dudas o ambigüedades que se presenten frente a los

subsanación hasta antes de la adjudicación. Ahora bien, es importante precisar, que una cosa es la posibilidad de subsanar las inexactitudes, dudas o ambigüedades que se presenten frente a los requisitos habilitantes y otra es subsanar el requisito habilitante en si mismo. (…) se puede arribar a las siguientes conclusiones: a) los requisitos de ponderación, que en esencia son los que permiten la asignación de puntajes, no son subsanables, por cuanto implican mejorar la propuesta, circunstancia, que vulnera los principios de la Ley 80 de 1993 (igualdad, transparencia, de economía y selección objetiva); b) los requisitos habilitantes (presupuestos de verificación) no otorgan puntaje, por ende, son susceptibles de subsanación; y, c) lo subsanable no es e l requisito habilitante en sí mismo, sino las inexactitudes, dudas o ambigüedades, que surgen de la verificación del requisito presentado o enunciado, en el procedimiento de selección, porque la ausencia de éste no es susceptible de subsanación. (…) contrario a lo sostenido por el apoderado de la parte demandada, los profesionales o talento humano que ofertarían los proponentes para el desarrollo del eventual contrato, no era un aspecto que constituyera criterio para la comparación de las propuestas, esto e s, no constituía un criterio que asignara puntaje, sino que se trataba de un requisito habilitante de orden técnico, que debían cumplir todos los proponentes so pena de rechazo de su propuesta. De conformidad con lo expuesto, advierte la Sala que los profesionales que prestarían su servicio ante la eventual suscripción de un contrato estatal, era un aspecto subsanable o rectificable, bajo el entendido que no era un criterio

expuesto, advierte la Sala que los profesionales que prestarían su servicio ante la eventual suscripción de un contrato estatal, era un aspecto subsanable o rectificable, bajo el entendido que no era un criterio de comparación de las propuestas, sino de habilitación de las mismas. (…) En el caso concreto no evidencia la Sala que al momento de presentar la oferta, SALUD VITAL no contare con el personal médico necesario para la ejecución del contrato, y que por tal razón durante el proceso de selección hubiere complementado el personal médico para cumplir los requerimientos de los pliegos de condiciones, circunstancia que conllevaría un mejoramiento de la oferta. • Lo que se evidencia en el caso concreto, es que SALUD VITAL contaba con el personal médico desde el inicio del proceso de selección, sin embargo, por la falta de actualización de información manejada con sus IPS aliadas, SALUD VITAL no había advertido que dos de los médicos ofertados ya no laboraban para las IPS y que en su lugar habían sido sustituidos por otros dos profesionales. • Lo anterior significa que en el caso concreto no se mejoró o complementó la oferta inicialmente presentada, sino que se rectificó la información relacionada con dos de los médicos que prestarían sus servicios en el desarrollo del contrato, de conformidad con e l principio de la buena fe y transparencia. (…) Así las cosas, para la Sala es claro, que en el caso concreto, el requisito habilitante solicitado en los pliegos de condiciones (talento humano requerido) se cumplió desde la misma presentación de la oferta y no se varió, cuestión diferente es que en el desarrollo del proceso de selección, SALUD VITAL rectificó el nombre dos de los profesionales que ofrecería como talento humano, sin que ello constituyera mejora de su

diferente es que en el desarrollo del proceso de selección, SALUD VITAL rectificó el nombre dos de los profesionales que ofrecería como talento humano, sin que ello constituyera mejora de su propuesta. Corolario de lo expuesto, considera la Sala, que la Entidad demandada vulneró el principio de selección objetiva, al rechazar la propuesta de la aquí demandante, por considerar que la había modificado mejorándola en el desarrollo del proceso de selección, por tanto, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia de primera instancia. Finalmente, resalta de nuevo la Sala, que los aspectos relacionados con: i) si la propuesta presentada por la aquí demandante era mejor que la del adjudicatario y; ii) con el restablecimiento del derecho; no fueron cuesti onados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional en el recurso de apelación. y por tanto la Sala no efectuará pronunciamiento al respecto. (…)NOTA DE RELATORÍA: Sobre la subsanabilidad de los requisitos habilitantes, consultar: CONSEJO DE ESTADO; SECCIÓN TERCERA; SUBSECCIÓN “A”; Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera; doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).Radicación: 250002326000200201606-01.

Reiterado en: Consejo de Estado, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera po nente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01293-01(53506).

FUENTE FORMAL: Ley 1150 de 2007 (Art. 5); Ley 80 de 1993 (Art. 29).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

FUENTE FORMAL: Ley 1150 de 2007 (Art. 5); Ley 80 de 1993 (Art. 29).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Ocho (08) de abril de dos mil veintiuno (2021).

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 2016 - 473

Demandante: SOCIEDAD SALUD VITAL Y RIESGOS PROFESIONALES I.P.S

S.A.S.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 1 8 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el cinco (05 ) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) , por el Juzgado Sesenta (60 ) Administrativo de Bogotá , mediante la cual : i) se declaró la nulidad de la Resolución 477 del 7 de septiembre de 2015, proferida por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección ab reviada por prestación de servicios de salud PN DISAN SA 021 2015; ii) y a título de restablecimiento, se condenó a la Entidad demandada, a pagar a la parte actora $6.985.912,47, por

adjudicó el proceso de selección ab reviada por prestación de servicios de salud PN DISAN SA 021 2015; ii) y a título de restablecimiento, se condenó a la Entidad demandada, a pagar a la parte actora $6.985.912,47, por concepto de utilidad dejada de percibir , por la falta de adjudicación de l Proceso de Selección Abreviada.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

En el presente asunto la SOCIEDAD SALUD VITAL Y RIE SGOS PROFESIONALES I.P.S. S.A.S. - en lo sucesi vo SALUD VITAL – pretende que se declare: a) la nulidad de la Resolución 477 del 7 de septiembre de 2015, por medio de la cual la Dirección de Sanidad adjudicó el contrato No. 07 -7-2015 al CENTRO MÉDICO ESPECIALIZADO EN SALUD OCUPACIONAL E.U. - GERIZIM; b) como consecuencia de lo anterior, se ordene al demandado pagar a SALUD VITAL 77.9 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por concepto de la utilidad dejada de percibir, o lo que es lo mismo el 40% del valor del contrato.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en que aun cuando la propuesta de la parte actora era más beneficiosa para la Entidad demandada que la del adjudicatario, según la parte actora, la Entidad demandada procedió a rechazar la propuesta de SALUD VITAL, por cuanto existía duda sobre dos de los médicos que prestarían el servicio ofertado por la demandante, sin permitirle a la parte actora, brindar las aclaraciones o explicaciones pertinentes y sin tener en cuenta las

cuanto existía duda sobre dos de los médicos que prestarían el servicio ofertado por la demandante, sin permitirle a la parte actora, brindar las aclaraciones o explicaciones pertinentes y sin tener en cuenta las explicaciones dadas por Salud Vital, desconociendo el derecho de subsanación que tienen los proponentes durante el proceso de selección.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

Expediente: 2016 - 0473

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: SALUD VITAL Y RIESGOS PROFESIONALES IPS S.A.S.

La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL – en adelante la POLICIA – presentó contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones, toda vez, que: a) A todos los oferentes dentro del proceso de contratación PN DISAN SA 021 2015 s e les garantizó el principio de transparencia, el debido proceso y los demás principios contractuales; b) en el caso concreto, la demandante pretendió subsanar la oferta inicialmente presentada proponiendo la sustitución de unos de los médicos que prestarían sus servicios para el desarrollo del objeto contractual, hecho que constituía una modificación de la oferta, según lo normado en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, por lo que no era de recibo.

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) , el Juzgado Sesenta (60 ) Administrativo de Bogotá : i) declaró la nulidad de la Resolución 477 del 7 de septiembre de 2015,

diecinueve (2019) , el Juzgado Sesenta (60 ) Administrativo de Bogotá : i) declaró la nulidad de la Resolución 477 del 7 de septiembre de 2015, proferida por el Director de Sanidad de la Policía Nac ional, por medio de la cual se adjudicó el proceso de selección abreviada por prestación de servicios de salud PN DISAN SA 021 2015; ii) y a título de restablecimiento, condenó a la Entidad demandada, a pagar a la parte actora $6.985.912,47, por concepto d e utilidad dejada de percibir por la falta de adjudicación del Proceso de Selección Abreviada.

Para adoptar la anterior decisión, el Juez de primera instancia después de hacer un análisis fáctico, probatorio y jurisprudencial llegó a las siguientes conclusiones:

1. En el desarrollo del proceso de Selección Abreviada para la prestación de servicios de salud PN DISAN SA 021 2015, la Entidad demandada consideró que el cambio de dos profesionales médicos, presentados en la oferta inicial efectuada por el propo nente SALUD VITAL para los Departamentos de Casanare y Guainía, configuraba una modificación de la oferta, hecho que según la Entidad demandada , resultaba violatorio del numeral 8° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así las cosas , el problema juridica que se debía resolver, consistía en determinar si la corrección de la indicación de los nombres de dos profesionales de la salud, indicados en la oferta inicial presentada por SALUD VITAL, constituía una modificación de la misma.

2. De conformidad con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo,

profesionales de la salud, indicados en la oferta inicial presentada por SALUD VITAL, constituía una modificación de la misma.

2. De conformidad con la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en vigencia de la Ley 80 de 1993 o de la Ley 1150 de 2007, las entidades públicas tienen prohibido rechazar in limine las ofertas sin permitir a los oferentes subsanar los requisitos y documentos subsanables, esto es, aquellos que no son necesarios para la comparación de las propuestas, es decir, aquellos que no inciden en la asignación de puntaje.

3. En el presente caso, el requisito que la entidad demandada señala configura una modificación de la propuesta de la demandante, hace parte de las condiciones de capacidad técnica del proponente, razón por la cual no estaba sujeta a incidir en la asignación de puntaje, ni servía como elemento comparativo frente a las demás propuestas, es decir, no guardaba relación con la oferta o los aspectos susceptibles de ponderaci ón, cuya aclaración o modificación hubiese implicado poner en ventaja al proponente en relación con los demás3

Expediente: 2016 - 0473

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: SALUD VITAL Y RIESGOS PROFESIONALES IPS S.A.S.

participantes del proceso , de tal manera que se trataba entonces de un aspecto que por su natur aleza era subsanable, de ahí que la entidad ha debido requerir al proponente par a que en la oportunidad prevista por los numerales 7 y 8 del artículo 30 de la L ey 80 de 1993 aclarara las inexactitudes o falencias observadas en la propuesta, pero

entidad ha debido requerir al proponente par a que en la oportunidad prevista por los numerales 7 y 8 del artículo 30 de la L ey 80 de 1993 aclarara las inexactitudes o falencias observadas en la propuesta, pero como no lo hizo y además no evaluó la propuesta, violentó el debido proceso administrativo consagrado y amparado en el artículo 29 de la constitución política, razón por la cual el acto administrativo cuestionado surgió viciado de nulidad.

4. Ahora bien, de las prueba s aportadas al proceso, se encuentra acreditado que la primera evaluación realizada y publicada en el SECOP el 26 de agosto de 2015 por el Comité Evaluador de la E ntidad demandada, indicaba que el proceso se adjudicaría a la demandante, puesto que en aquel la ocasión se le concedió el máximo puntaje (1.100 puntos), quedando en primer orden de elegibilidad de los oferentes, razón por la cual se concluye que si la propuesta presentada por ésta no hubiera sido descalificada ilegalmente, habría ganado ampliamente el proceso de selección, por ser la propuesta más favorable para los intereses de la administración, razón por la cual hay lugar a restituir el derecho de la demandante, ordenando que le pague la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la no adjudicación del contrato.

5. Sobre este último punto, se observa, que la parte demandante solicita se le reconozcan a título de restablecimiento de derecho 77.9 SMLMV, es decir el 40% del valor total del contrato que se le debió adjudicar, sin embargo no obra prueba que permita determinar cuál sería la utilidad del contrato, por ende, de conformidad con las reglas de la

es decir el 40% del valor total del contrato que se le debió adjudicar, sin embargo no obra prueba que permita determinar cuál sería la utilidad del contrato, por ende, de conformidad con las reglas de la experiencia, tal y como lo ha señalado el H. Consejo de Estado , se tomará como valor de la utilidad el 5% del contrato, y por tanto se ordenara a la Entidad demandada pagar a l a parte actora $6.958.912,47.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte demandada interpuso en tiempo el recurso de ap elación contra la sentencia del Cinco (05) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá.

(fls.289 - 303 c.1).

2. Mediante providencia del 9 de julio de 2020, se citó a las partes audiencia de conciliación la cual se realizó el día 22 de julio de 2020 declarándose fallida. En consecuencia , mediante providencia del 22 de julio de 2020, se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 3 de febrero de 2021.

3. Por reparto pa só al Despacho sustanciador , quien admitió el recurso de apelación el 12 de febrero de 2021, y en donde dispuso que una vez ejecutoriada dicha providencia, comenzaba a correr el término para que los sujetos procesales alegaran de conclusión.4

Expediente: 2016 - 0473

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

vez ejecutoriada dicha providencia, comenzaba a correr el término para que los sujetos procesales alegaran de conclusión.4

Expediente: 2016 - 0473

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: SALUD VITAL Y RIESGOS PROFESIONALES IPS S.A.S.

4. Solamente el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión en término. El Ministerio Público no presentó concepto al caso concreto.

II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sa la observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada ún icamente por la parte demandada; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso , de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G.P1.

Sin desconocer lo anterior, esta Sa la considera procedente acla rar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL apoderado de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos (fls. 315 – 317, c.1):

2.1. Luego de realizar un recuento de los antecedentes fácticos que

NACIONAL, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos (fls. 315 – 317, c.1):

2.1. Luego de realizar un recuento de los antecedentes fácticos que suscitan el proceso, indicó que todas las actuaciones adelantadas por la Entidad demandad a se encuentran acordes con el ordenamiento jurídico superior y con los lineamientos y política que ha determinado la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente.

2.2. Explica que en el caso concreto, el hecho que la demandante hubiere sustituido a dos de los médicos que se habían planteado en la oferta inicial, constituía un mejoramiento de la oferta que afectaba la igualdad y trasparencia del proceso, como q uiera que el objeto del contrato era precisamente ofertar los profesionales idóneos y co n la experiencia requerida en el pliego, para prestar los servicios médicos a funcionarios de la policía Nacional, lo que quiere significar que la parte actora subsanó uno de aquellos requisitos que asignaban puntaje (experiencia de los profesionales ofert ados), lo cual está prohibido p or el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...]

previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto)5

Expediente: 2016 - 0473

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

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1. PRECISIÓN PREVIA – DE LA NO VINC ULACIÓN DEL ADJUDICATARIO DEL

CONTRATO

Advierte la Sala, que si bien es cierto ninguno de los sujetos procesales y tampoco el a quo advirtió irregularidad que pudiera afectar el desarrollo del proceso, lo cierto es que , en el caso concreto se evidencia que no se vinculó al adjudicatario del contrato, pese a que lo que se pretende es la declaratoria de nulidad del acto administra tivo por medio del cual se adjudicó el mismo.

Ahora bien, considerando : i) que el Consejo de Estado ha señalado en múltiples ocasiones, que cuando se pretenda la nulidad del acto administrativo de adjudicación del contrato , se hace necesaria la vinculación del adjudicatario , por tener interés directo en las resultas del proceso y; ii) que el numeral 8 del artículo 133 del CGP establece que será

administrativo de adjudicación del contrato , se hace necesaria la vinculación del adjudicatario , por tener interés directo en las resultas del proceso y; ii) que el numeral 8 del artículo 133 del CGP establece que será causal de nulidad el que no se haya notificado a alguien que por ley debía ser notificado de la existencia del p roceso; corresponde a la Sal a determinar si ¿hay lugar o no, a declarar la nulidad de lo actuad o en primera instancia como consecuencia de la no vinculación del adjudicatario del contrato?

Para dar respuesta al anterior interrogante, en primer lugar debe precisar la Sala, cual ha sido el desarrollo jurispr udencial en esta materia , aclarando de antemano q ue el mismo no ha sido pacífico y que sobre el tema no existe sentencia de unificación.

1. En una primera etapa el Consejo de Estado sostuvo que se hacía necesaria la vinculación del contratista adjudicado bajo la modalid ad de litisconsorcio necesario, básicamente porque la sentencia que se profiera dentro del proceso contencioso administrativo , tiene efectos sobre los derechos que emanan del acto de adjudic ación, por consiguiente, la cuestión litigiosa no puede resolverse sin la intervención del contratista a quien se le adjudicó el contrato3.

2. Posteriormente, se presentó una modulación a la anterior tesis, en el sentido, que la naturaleza de litisconsorte necesario del contratista adjudicado, dependía de la etapa en que se encontrara el propio contrato estatal, de tal manera que existiría un litisconsorcio necesario por pasiva, siempre que al momento de la admisión de la demanda, el contrato se encontrara en ejecución, porque solo en ese supuesto

contrato estatal, de tal manera que existiría un litisconsorcio necesario por pasiva, siempre que al momento de la admisión de la demanda, el contrato se encontrara en ejecución, porque solo en ese supuesto existiría un interés directo y serio del contratista adjudicatario en las resultas del proceso , dado que podría verse afectado con la sent encia que declare una eventual nulidad del acto de adjudicación. Por el contrario, si el contrato ya se encontraba ejecutado, desparecería el interés del contratista sobre las resultas del proceso y se configuraría un mero litisconsorcio facultativo4.

3. En una tercera etapa, el H. Consejo de Estado, ha regresado en mayor medida a sus tesis inicial, según la cual, siempre que se demande la nulidad del acto de adjudicación de un contrato, deberá vincularse al proceso al contratista adjudicado. Sin embargo, es importante resaltar,

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 24 de junio de 2004.C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

Radicación: 15705; 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2006. C.P. Ruth Stella Correa Pa lacio.

Radicación: 253416

Expediente: 2016 - 0473

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Actor: SALUD VITAL Y RIESGOS PROFESIONALES IPS S.A.S.

que aun cuando la tesis mayoritaria es la de sostener que la vinculación del contratista adjudicatario se debe efectuar bajo la modalidad de litisconsorcio necesario, aun se evidencia en el consejo de Estado, que una posición minoritaria sostiene la segunda tesis, esto es, que la

del contratista adjudicatario se debe efectuar bajo la modalidad de litisconsorcio necesario, aun se evidencia en el consejo de Estado, que una posición minoritaria sostiene la segunda tesis, esto es, que la condición de litisconsorcio necesario o facultativo dependerá de si el contrato ya se encontraba ejecutado o no para el momento de la admisión de la demanda5.

Ahora bien, de cara al análisis del caso concreto, advierte la Sala, que independientemente de l debate sobre si la vinculac ión del adjudicatario del contrato se debe hacer bajo la modalidad de litisconsorcio facultativo o necesario, o inclusive como litisconsorte cuasi necesario o tercero con interés, lo cierto es que el H. Consejo de Estado ha indicado que para que proceda la declaratoria de nulidad procesal, además de verificarse la ocurrencia de alguna de l as causales de nulidad, debe analizarse la utilidad de dicha declaratoria “utilidad que debe estar informada por la necesidad de salvaguardar a quien, no sien do parte den tro del pleito , puede resultar afectado por los efectos de la sentencia en cuanto pueden ser adversos”6.

Sin embargo, en el presente caso no advierte la Sala utilidad alguna en la declaratoria de nulidad procesal por la falta de vinculación del adjudicatario del contrato , puesto que no se evidencia que ante una eventual sentencia que declarare la nulidad del acto administrativo de adjudicación, el contratista adjudicado se pudiera ver afectado por la sentencia, de conformidad con las siguientes razones:

1. En primer lugar advierte la Sala, que la demanda en el presente caso, fue interpuesta el 24 de febrero de 2016, momento para el

sentencia, de conformidad con las siguientes razones:

1. En primer lugar advierte la Sala, que la demanda en el presente caso, fue interpuesta el 24 de febrero de 2016, momento para el cual, el contrato objeto de adjudicación había terminado su plazo de ejecución (el plazo de ejecución del contrato se extendía hasta el 30 de noviembre de 2015).

2. Lo anterior quiere significar, que aun cuando se prof iriera una