TA CUN - 20180009901-(17-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., Diecisiete (17) de Septiembre de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 2018-099

Demandante: MIRIAM MALLARINO ESCOBAR

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

REPARACIÓN DIRECTA

Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA

La señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR pretende que se declare responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la falla del servicio en la administración de justicia, dentro del proceso penal que se adelantó en contra de su hermano (ARNULFO MALLARINO ESCOBAR), por el delito de falso testimonio, el cual finalmente fue archivado.

Como consecuencia de la declaración anterior, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y materiales, que se solicitan en la demanda.

testimonio, el cual finalmente fue archivado.

Como consecuencia de la declaración anterior, la parte actora solicita que se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios morales y materiales, que se solicitan en la demanda.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda al señalar: (i) no se acreditó la existencia del daño antijurídico, en el sentido que, se haya configurado la pérdida de oportunidad como lo alega la demandante y (ii) se configura el eximente de responsabilidad del hecho de la víctima.

C. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, se negaron las pretensiones de la demanda.EXP: 2018-099

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ACTOR: MIRIAM MALLARINO ESCOBAR

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Para llegar a la anterior resolución, el Juez de instancia después de hacer un análisis fáctico, probatorio y jurisprudencial llegó a las siguientes conclusiones:

• En el presente asunto , la parte actora manifiesta que el daño antijurídico consiste en que la Fiscalía mediante providencia del 19 de diciembre de 2016, ordenó el archivo de la investigación penal en contra del señor Arnulfo Mallarino Escobar, por el delito de falso testimonio; decisión que en criterio de la demandante, conllevó a

de diciembre de 2016, ordenó el archivo de la investigación penal en contra del señor Arnulfo Mallarino Escobar, por el delito de falso testimonio; decisión que en criterio de la demandante, conllevó a que quedaran desvanecidas sus expectativas de que se sancionara penalmente a esta persona y a su vez , obtener una indemnización por los perjuicios ocasionados.

• Sostiene que para que el daño (pérdida de oportunidad) sea indemnizable se requiere que: (i) sea antijurídico , (ii) se lesione un bien o interés protegido y (iii) el daño sea cierto. Sin embargo, en la presente causa, dichos requisitos no se encuentran acreditados.

• Indica que la oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que se alegan, no pasan de ser una mera expectativa, además, la acción penal no era el mecanismo judicial para que la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR obtuviera el dinero que según afirma le debía su hermano, como quiera que el delito alegado era falso testimonio, y en ese sentido, de haberse declarado la responsabilidad penal del señor Arnulfo Mallarino Escobar, la hoy demandante no hubiera podido recibir la suma de dinero adeudada.

• Igualmente, resalta que la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR, con fundamento en el artículo 1459 del Código Civil, tenía la posibilidad de acudir al Juez Civil para reclamar el dinero que según la situación fáctica, ella había cancelado en su condición de codeudora de una obligación de su hermano.

• Ahora bien, en relación con la imposibilidad de obtener una

posibilidad de acudir al Juez Civil para reclamar el dinero que según la situación fáctica, ella había cancelado en su condición de codeudora de una obligación de su hermano.

• Ahora bien, en relación con la imposibilidad de obtener una resolución judicial, advierte que el H. Consejo de Estado ha establecido que existe un daño en eventos de prescripción de la acción penal, sin embargo, en el presente asunto, se archivó la investigación por atipicidad de la conducta, es decir, hubo una decisión de fondo frente a la denuncia presentada.

• Así las cosas, se negaron las pretensiones de la demand a, declarando probadas las excepciones denominadas “inexistencia del daño antijurídico” y “pérdida de oportunidad”.

D. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sesenta y Dos (62) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 99-105 c.1).EXP: 2018-099

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2. Conforme lo anterior, por medio de auto del 12 de febrero de 2020 , se procedió a conceder el recurso de apelación (fl. 120 c.1), habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 10 de marzo de 2020.

procedió a conceder el recurso de apelación (fl. 120 c.1), habiéndose remitido a la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 10 de marzo de 2020.

3. Por reparto ingresó al Despacho sustanciador, quien admitió el recurso de apelación el 11 de marzo de 2020 y dispuso que las partes podrían solicitar pruebas, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (fl. 123 c.1), pero las partes no se pronunciaron al respecto.

4. El Ministerio Público presentó concepto al caso concreto, indicando que la decisión de primera instancia debe confirmarse por cuanto tal como lo expuso el a quo, no está demostrado el daño antijurídico, d ebido a que el proceso penal estaba en etapa preliminar y la pérdida de oportunidad se configura únicamente cuando el proceso ya está en curso. Además, la aquí demandante, al realizar el pago del crédito en su condición de deudora solidaria, podía repetir contra su hermano por el total o la parte que le correspondía.

En gracia de discusión, aceptando la configuración del daño , la decisión de archivar la investigación por parte de la Fiscalía no puede considerarse como un defectuoso funcionamiento y tampoco hay lugar a declarar un error judicial, dado que la parte demandante no señaló las razones por las cuales la providencia era irregular.

Lo que se observa es que la demandante decidió resolver una controversia civil a través de un proceso penal, debido a la frustración de no haber podido constituir un título ejecutivo , con la finalidad de cobrar un crédito hipotecario.

II.CONSIDERACIONES

controversia civil a través de un proceso penal, debido a la frustración de no haber podido constituir un título ejecutivo , con la finalidad de cobrar un crédito hipotecario.

II.CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA

En el presente caso, la Sala observa que la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada por la parte demandante ; en consecuencia, su competencia se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por la apelante, en tanto sean desfavorables para ella, sin la posibilidad de enmendar la providencia el a quo en la parte que no fue objeto de recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero del artículo 328 del C.G. P1.

1 “Artículo 328. Competencia Del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.EXP: 2018-099

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Sin desconocer lo anterior, esta Sala considera procedente aclarar que el juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

juez de esta instancia tiene competencia para estudiar y reformar los puntos íntimamente relacionados con el tema objeto de apelación, de ser ello indispensable2.

2. DEL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la parte actora, fundamenta el recurso de apelación en los siguientes términos (fls. 107-118 c.1):

• La oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios alegados por la demanda, no son una mera expectativa, por cuanto en el presente asunto el daño es cierto , actual y deviene del hecho que la Fiscalía General de la Nación , durante 10 años no realizó ninguna gestión, incumpliendo con las funciones consagradas en la Ley 906 de 2004 , tan es así, que pese a que la denuncia fue presentada por varios delitos, lo cierto es que se archivó la investigación únicamente frente a uno.

• La acción penal si era el único mecanismo judicial para que la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR obtuviera el dinero que le adeudaba su hermano, como quiera que la denuncia presentada fue con ocasión de la afectación directa en su patrimonio debido a que: (i ) ella le sirvió de codeudora a su hermano para sacar un crédito con el banco Granahorrar, (ii) dicho banco demandó a la señora MIRIAM por el no pago de la obligación, debiendo cancelar la suma adeudada (iii) su hermano no pagó la deuda, razón por la cual, la señora MIRIAM lo cit ó a un interrogatorio de parte como prueba anticipada, para que recono ciera la obligación ante el Juzgado 18

Civil Municipal de Bogotá dentro del proceso 2008 -1739 y (iii) en la

señora MIRIAM lo cit ó a un interrogatorio de parte como prueba anticipada, para que recono ciera la obligación ante el Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá dentro del proceso 2008 -1739 y (iii) en la declaración bajo la gravedad de juramento, el hermano incurrió en falso testimonio, al negar lo relacionado a la calidad de codeudora de la señora MIRIAM y el pago de la deuda, afirmando además, que dicha situación había sido sin su consentimiento. Sostiene que la denuncia penal se presentó del 5 de octubre de 2009, pero la Fiscalía, después de 10 años, concluyó que había atipicidad, sin analizar que se encontraban acreditados los delitos de robo, estafa, abuso de confianza y falso testimonio.

• Contrario a lo afirmado por el a quo, la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR, no tenía la posibilidad de acudir ante la jurisdicción civil para reclamar el dinero adeudado de su hermano, toda vez que no se firmó ningún documento, en consecuencia, sin pruebas no iba a prosperar la demanda.

2 Ibídem. [...] El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrillas fuera de texto).EXP: 2018-099

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• Así las cosas, concluye que existe certeza del daño antijurídico, dado que la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR no pudo acudir a la jurisdicción civil y si bien, presentó denuncia ante la Fiscalía, lo cierto es que dicha entidad , teniendo pruebas suficientes dejó en la impunidad los delitos cometidos por el señor Arnulfo Mallarino Escobar.

• En relación con el daño causado por no obtener una decisión de fondo de la controversia indica que: (i) en el presente asunto se configuró la prescripción de la acción penal, como consecuencia del actuar negligente de la Fiscalía, Entidad que durante 10 añ os únicamente citó a una conciliación, (ii) según las pruebas obrantes dentro del proceso penal, es claro que el hermano de la aquí demandante faltó a la verdad, razón por la cual, era procedente que se configurara el delito de falso testimonio. Indica que, contrario a lo afirmado por el a quo, en el presente asunto la aquí demandante no obtuvo una decisión de fondo y definitiva dentro del proceso penal , en consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, a título de falla en el servicio, además porque los perjuicios también se encuentran demostrados.

• Por otro lado, hace referencia al daño especial, el cual se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas , reiterando que en el presente asunto está demostrado el daño antijurídico.

encuentran demostrados.

• Por otro lado, hace referencia al daño especial, el cual se basa en el principio de igualdad ante las cargas públicas , reiterando que en el presente asunto está demostrado el daño antijurídico.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

De conformidad con la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que le corresponde a la Sala definir en esta oportunidad es en primer lugar: ¿si en el presente asunto, tal como lo expuso el Juez de primera instancia, el daño antijurídico no se encuentra demostrado?

En caso de encontrarse configurado el daño, y los demás elementos de la responsabilidad, la Sala deberá resolver ¿si en la presente causa, se encuentra demostrado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, al haberse archivado la investigación, con ocasión de la denuncia presentada por el delito de falso testimonio en contra del señor Arnulfo Mallarino Escobar (hermano de la aquí demandante)?

2. DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUS TICIA

(Artículo 69 de la Ley 270 de 19963).

La doctrina - especialmente española -, sostiene que el funcionamiento anormal es un concepto jurídico indeterminado, enmarcándolo en el sentido de acción u omisión de actos procesales o de deberes de

3 El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece: “Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia

3 El artículo 69 de la Ley 270 de 1996 establece: “Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación.”EXP: 2018-099

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naturaleza administrativa, no acorde con los niveles y medios normales de prestación del servicio de justicia en cada momento y en cada orden jurisdiccional; en términos generales, sólo se acude a este punto de los niveles medios y normales, cuando la ley no ha fija do plazos para el desarrollo de una determinada actividad procesal.

Debe dejarse en claro que no toda irregularidad procesal o administrativa referida al proceso es funcionamiento anormal, sino solamente aquella que se materialice en un daño injusto; habrá “situaciones” que son inherentes al funcionamiento de cualquier servicio, que si no exceden las cargas o gravámenes que se debe soportar por vivir en comunidad no genera responsabilidad estatal.

En cuanto al ámbito que comprende el funcionamiento anormal, el mismo excluye la decisión o providencia judicial (por cuanto ésta se maneja por error jurisdiccional) y se materializa en las acciones u omisiones para poder llegar a proferir la respectiva decisión 4. Dentro del ámbito del funcionamiento anormal está comprendido:

a) El mal funcionamiento (se ha actuado con resultado disconforme al que era de esperar).

llegar a proferir la respectiva decisión 4. Dentro del ámbito del funcionamiento anormal está comprendido:

a) El mal funcionamiento (se ha actuado con resultado disconforme al que era de esperar).

b) Falta de funcionamiento (omisión de la conducta debida o exigible en cuanto el juez tiene la obligación de resolver todos los asuntos de los que conoce).

c) El funcionamiento defectuoso (la realización de un deber con ausencia de la diligencia exigible o esperable).

A continuación entra la Sala a resolver el caso concreto, de conformidad con las circunstancias fácticas y eleme ntos de prueba allegados al expediente de la referencia.

3. Hechos probados

En el presente asunto, los medios de prueba aportados se centran básicamente en la copia del expediente penal No. 17872. De esta manera se encuentran probados los siguientes hechos.

• La señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR, a través de apoderado judicial, presentó ante el Juez Civil Municipal (reparto), solicitud de interrogatorio anticipado del señor ARNULFO MALLARINO ESCOBAR

(hermano). (Fls. 7375, C3)

• Según acta de reparto, dicho proceso (2008-1739) le correspondió al Juzgado 18 Civil Municipal de Bogotá, quien mediante auto del 19 de enero de 2009, admitió la solicitud de prueba anticipada de interrogatorio de parte y señaló el día 14 de abril de 2009, para que

4 Ver además, la evolución de este concepto antes y después de la Constitución de 1991, y sus diferencias con el

enero de 2009, admitió la solicitud de prueba anticipada de interrogatorio de parte y señaló el día 14 de abril de 2009, para que

4 Ver además, la evolución de este concepto antes y después de la Constitución de 1991, y sus diferencias con el error judicial, en CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 22 de noviembre de 2 001, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Rad. 13164.EXP: 2018-099

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el señor ARNULFO MALLARINO ESCOBAR compareciera a diligencia (Fls 76-77, C3)

• El 14 de abril de 2009, se llevó a cabo la audiencia de interrogatorio de parte como prueba anticipada del señor ARNULFO MALLARINO ESCOBAR (Fls 81-82, C3)

• El 05 de octubre de 2009 , la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR presentó denuncia penal en contra de l señor ARNULFO MALLARINO ESCOBAR, por el delito de falso testimonio , con ocasión de la declaración que rindió esta persona, donde no reconoció la suma que tuvo que pagar la señora MIRIAM al banco Granahorrar, dada su calidad de codeudora de un crédito solicitado por su hermano. (Fls

1-2, C3)

• El 10 de marzo de 2011, se recibió la declaración de la señora MIRIAM

MALLARINO ESCOBAR (Fls 39-41, C3)

• El 25 de marzo de 2011, se recibió el interrogatorio del señor ARNULFO

• El 10 de marzo de 2011, se recibió la declaración de la señora MIRIAM

MALLARINO ESCOBAR (Fls 39-41, C3)

• El 25 de marzo de 2011, se recibió el interrogatorio del señor ARNULFO

MALLARINO ESCOBAR (Fls 43-48, C3)

• El 28 de marzo de 2011, la Policía Judicial rindió informe ante la Fiscalía

(Fls. 32-38 C3)

• El 19 de abril de 2011, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida. (Fls 88-90, C3)

• El 19 de noviembre de 2016, la Fiscalía General de la Nación, archivó la investigación por atipicidad de la conducta, señalando lo siguiente

(Fls 91-96, C3)

“Para el caso en estudio se tiene que ciertamente el señor ARNULFO MALLARINO ESCOBAR en fecha 14 de abril de 2009 rindió interrogatorio de parte ante eI juez dieciocho municipal de Bogotá, en el cual manifestó que su hermana si había cancelado el saldo del crédito y los honorarios de la abogada demandante deI proceso ejecutivo hipotecario adelantado en su contra, pero que ese pago había sido un acto propio de la voluntad de su hermana y no el resultado de un préstamo o mutuo solicitado por él para el cubrim iento de la deuda, con el compromiso de pago posterior. El interrogado manifestó, al igual que en la diligencia de interrogatorio ofrecida ante la Fiscalía que en efecto si le debía un dinero a su hermana, pero solo de la parte que él le correspondía dentro del crédito.

Dentro de la carpeta no se observa ningún elemento material probatorio o medio de

de interrogatorio ofrecida ante la Fiscalía que en efecto si le debía un dinero a su hermana, pero solo de la parte que él le correspondía dentro del crédito.

Dentro de la carpeta no se observa ningún elemento material probatorio o medio de conocimiento que, aparte de la versión de la denunciante, descubra que existió un acuerdo entre los hermanos MALLARINO ESCOBAR, previo a la cancelación de la obligación, donde ARNULFO le solicitara a MIRIAM que pagara Ia deuda y que él luego Ie devolvía el capital pagado.

Se cuenta con que la versión de la demandante frente a lo expresado por el indiciado, tiene características de identidad en cuanto a su ocurrencia, como es la existencia del crédito, el ser deudor y fiadora, el incumplimiento, la demanda ejecutiva, embargo de bienes y el pago de la obligación; más no existe ese mismo resultado frente a la vocación tenida para el pago, pues Ia denunciante advierte que lo hizo por solicitud de su hermano y este afirma que ella pagó a voluntad propia y sin su consentimiento, habiéndole privado de la opo rtunidad de pleitear Ia deuda, máxime cuando se incluye el pago de unos honorarios de abogado que ya había cancelado y de lo cual tenía recibos.EXP: 2018-099

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Se nos hace imposible con Io tenido probatoriamente dentro de la carpeta, demostrar en sede de juicio oral, con vocación de éxito, que el interrogado falt ó a la verdad de manera parcial al negar que el pago que hiciera su hermana hubiese sido el resultado de una

Se nos hace imposible con Io tenido probatoriamente dentro de la carpeta, demostrar en sede de juicio oral, con vocación de éxito, que el interrogado falt ó a la verdad de manera parcial al negar que el pago que hiciera su hermana hubiese sido el resultado de una petición suya, donde quedaba por ende en la condición de deudor de la subrogada; hecho este que en últimas no importa para los intereses del proceso ejecutivo o para el reconocimiento de la obligación, o sea, para pasarla del teatro de las obligaciones naturales -sin títuloa las civilescon título por constitución. En conclusión se hace imposible encausar la investigación por el delito de falso testimonio, Io cual resulta recayendo en una atipicidad de la conducta.

Por lo anterior consideramos que no se encuentran los elementos formadores del tipo penal en estudio, haciéndose necesario ordenar el archivo de la presente indagación, invocándose como causal la atipicidad de la conducta”.

4. DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

Advierte la Sala que el daño antijurídico es el primer elemento que debe acreditarse para que pueda predicarse la responsabilidad , este elemento conforme lo señala la jurisprudencia, requiere que se configuren dos supuestos: (i) uno sustancial, que consiste en el hecho material y (ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, supuesto jurídico, esto es, que no se está en el deber de soportarlo5.

El H. Consejo de Estado, respecto al daño antijurídico ha señalado:

“(…) el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una

“(…) el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integral mente en términos normativos (artículo 16 de la ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico. En consecuencia, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alter ación negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”

De acuerdo a la situación fáctica anteriormente relacionada, se advierte que tal como lo expuso el Juzgado de instancia; en el presente asunto, no está demostrado el daño antijurídico, teniendo en cuenta las siguientes

consideraciones:

• En primer lugar, parte por precisar la Sala que en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte actora alegó que la Fiscalía General de la Nación durante 10 años no realizó ninguna gestión, incumpliendo con las funciones consagradas en la Ley 906 de 2004 ; dicho aspecto no se plante ó inicialmente como causa del daño antijurídico alegado y, en consecuencia, no puede ser alegado en el recurso de apela ción, puesto que ello implicaría modificar los hechos en que se sustenta la demanda, desconociendo el principio del debido proceso y vulnerando el derecho de

ser alegado en el recurso de apela ción, puesto que ello implicaría modificar los hechos en que se sustenta la demanda, desconociendo el principio del debido proceso y vulnerando el derecho de contradicción y defensa de la parte demandada.

• Por lo anterior, la Sala no puede al momento de decidir el recurso interpuesto, rebasar el marco de la relación jurídico procesal trabada por las partes. Sin embargo, se precisa que aun si hubiera lugar a

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Veintiséis (26) de septiembre de 2013. Radicación No. (27302)

Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.EXP: 2018-099

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estudiar de fondo la imputación expuesta en el recurso de apelación, lo cierto es que en el presente asunto , la decisión de archivar la investigación penal no obedeció al paso del tiempo , sino a la atipicidad de la conducta, además, la parte demandante no indicó de manera puntual cuales funciones presuntamente omitió la Fiscalía.

• En este sentido, tampoco es de recibo que el demandante indique que en el proceso penal adelantado en contra del señor ARNULFO MALLARINO ESCOBAR , se configuró la prescripción de la acción, cuando no hay ninguna documental que respalde dicha afirmación.

• Contrario a lo expuesto por el demandante, la denuncia presentada por la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR únicamente fue por el delito de falso testimonio, razón por la cual, en la investigación penal

• Contrario a lo expuesto por el demandante, la denuncia presentada por la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR únicamente fue por el delito de falso testimonio, razón por la cual, en la investigación penal adelantada en contra de su hermano , no era posible pronunciarse frente a delitos tales como hurto , estafa y abuso de confianza, a los cuales se hizo referencia en el recurso.

• Por otro lado, resalta la S ala que, al Juez de la reparación no le corresponde analizar como lo invoca el apelante, si se configuraba o no el delito de falso testimonio , por cuanto dicha situación es propia de la jurisdicción penal, la cual quedó definida en la providencia del 19 de noviembre de 2016, donde concretamente se indicó que no se encontraban los elementos del tipo penal.

• Tampoco hay lugar a establecer cuál era el mecanismo judicial que tenía la aquí demandante para obtener el din ero que su hermano le adeudaba, porque lo cierto es que según las pruebas aportadas , la señora MIRIAM MALLARINO ESCOBAR , en un principio acudió ante la jurisdicción civil solicitando el interrogatorio de su hermano, como prueba anticipada y una vez esta pe rsona rindió la declaración, presentó la denuncia penal bajo el argumento que se había faltado a la verdad.

• Sin embargo, el hecho que en ninguna de las dos jurisdicciones se haya resuelto a su favor las pretensiones, no conlleva per se a afirmar, como lo sostiene el apelante , que se encuentre acreditado el daño alegado en la presente causa o que haya un desequilibrio en las cargas públicas.

haya resuelto a su favor las pretensiones, no conlleva per se a afirmar, como lo sostiene el apelante , que se encuentre acreditado el daño alegado en la presente causa o que haya un desequilibrio en las cargas públicas.

• Ahora bien, e n relación con el argumento según el cual, dentro del proceso penal no se obtuvo una decisión de fondo y definitiva, precisamente, tal como se expuso en la providencia mediante la cual se archivó la investigación: “el archivo se adopta sin perjuicio de reabrirse cuando surjan elementos materiales que permitan caracteriza (sic) los hechos como delito”.

• En efecto, el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación.EXP: 2018-099

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Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”

• La Corte Suprema de Justicia 6, ha indicado que el ar