TA CUN - 20180013901-(11-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2018-00139-01

Demandante: JOSÉ ADRIANO SUESCA SÁNCHEZ Demandada: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENAControversia: PRIMA DE COORDINACIÓN

Habiéndose derrotado la ponencia presentada a discusión por el Magistrado Néstor Javier Calvo Chavés, p rocede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia de 28 de junio de 2019, proferida por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y le condenó en costas.

I. ANTECEDENTES

El actor, actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instaura demanda contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- , a fin de que se declare la nulidad del Oficio Nº 2-2017-007438 del 14 de julio de 2017, por medio del cual el Coordinador Grupo Administración de Salarios del SENA le negó al demandante el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de coordinación como factor salarial y como consecuenci a se le ordene reliquidar y pagar las prestaciones sociales con un 20% adicional resultante de incluir como factor

demandante el reconocimiento, liquidación y pago de la prima de coordinación como factor salarial y como consecuenci a se le ordene reliquidar y pagar las prestaciones sociales con un 20% adicional resultante de incluir como factor salarial tal emolumento.II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profiere sentencia el 28 de junio de 2019 accediendo parcialmente a lo pretendido, inaplicando para el caso concreto la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 50 del Decreto 1424 de 1998, y ordenando a la accionada reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el actor teniendo como factor salarial la prima de coordinación y pagarle las diferencias que resulte deber con prescripción trienal. Negando sólo el estimar la prima como factor salarial para efectos de los aportes a seguridad social.

Fundamentó su decisión en que la remuneración de los empleados no puede ser meramente simbólica, sino que en virtud de lo dispuesto en la Sentencia SU597 de 1997 debe ser acorde al esfuerzo, experiencia y dedicación; por tanto como la prima de coordinación la percibe el actor como remuneración a sus funciones especiales frente a otro grupo de empleados, de forma regular y periódica, aquella constituye salario y base para liquidar las prestaciones sociales.

Finalmente, condenó en costas a la accionada.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada presentó recurso de apelación con la finalidad de que se revoque la decisión del juez de instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada presentó recurso de apelación con la finalidad de que se revoque la decisión del juez de instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

Argumenta que si bien el A quo fundamentó su decisión en varias sentencias que señalan la noción de salario, no puede dejarse de lado la legalidad del artículo 50 del Decreto 1424 de 1998, que en uso de las facultades de configuraciónlegislativa previó que la prima de coordinación no constituye factor salarial, norma que además se encuentra vigente.

Manifiesta que la parte demandante no logró demostrar que el acto administrativo carezca de legitimidad y por el contrario existe mala fe, al pretender increm entar su base de liquidación prestacional generando un detrimento patrimonial del erario.

Indica que remunera a sus trabajadores con diferentes bonificaciones mensuales que no constituyen factor salarial, pero no por ello es un aspecto simbólico pues incrementan el patrimonio del trabajador al percibirlas. Que no es aplicable al caso concreto la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, pues la entidad no desconoce el derecho a percibir el emolumento, asunto diferente es que la norma que lo cr eó haya previsto que no constituye factor salarial para liquidar otras prestaciones.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia y concedido mediante auto de 10 de marzo de 2020, las partes reafirman sus posturas esgrimidas durante el transcurso de la primera instancia, de su parte el Agente del Ministerio Público no emite concepto jurídico.

V. CONSIDERACIONES

posturas esgrimidas durante el transcurso de la primera instancia, de su parte el Agente del Ministerio Público no emite concepto jurídico.

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 28 de febrero de 2019, a través de la cual el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.Corresponderá a la Sala determinar si acertó el A quo al inaplicar para el caso concreto el artículo 50 del Decreto 1424 de 1998 en cuanto determinó que la prima de coordinación que perciben algunos instructores del SENA no constituye factor salarial para ningún efecto, o por el contrario y conforme lo señala la entidad apelante, estando tal precepto incorporado en una norma legal que goza de legalidad debe acatarse.

Debe advertirse que el Decreto 1426 de 1998 por el cual se estableció el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del SENA previó en su artículo 4° que el nivel de instructor sería fijado por separado debido a que son el eje central de la actividad que desarrolla dicho organismo descentralizado. Es así que el Decreto 1424 del mismo año “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena”, en los artículos 2° y 50 refiere a dichos funcionarios y su función como coordinadores académicos de la siguiente manera:

“ARTICULO 2o. DEL GRUPO DE OCUPACIONAL DE INSTRUCTOR. El grupo

funcionarios y su función como coordinadores académicos de la siguiente manera:

“ARTICULO 2o. DEL GRUPO DE OCUPACIONAL DE INSTRUCTOR. El grupo ocupacional de Instructor comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.

(…)

Artículo 50. PRIMA DE COORDINACION . Los empleados públicos que ocupen cargos de instructor y que tengan asignadas por acto administrativo las funciones de coordinación académica de instructores en los Centros de Formación Profesional, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de su asignación básica, durante el tiempo que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal. Esta prima de coordinac ión será reconocida mediante resolución del Director Regional o Seccional, según sea el caso, previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal.”

Es decir que para que un empleado del SENA perciba prima de coordinación que asciende al20% adicional sobre la asignación básica se requiere que ocupe cargo de instructor y que tenga asignadas funciones de coordinación académica; además, el procedimiento para su reconocimiento fue regulado por la Resolución 243 de 15 de marzo de 1999, así:“ARTICULO 1o. Por cada veinticinco (25) instructores de planta, dentro del Centro de Formación Profesional, el Director Regional o Seccional mediante resolución, le asignará a un Instructor de planta las funciones de Coordinación Académica establecidas en el Manual de Funciones y Requisitos que se encuentre vigente, y le reconocerá el Veinte por Ciento (20%) de la Asignación Básica

resolución, le asignará a un Instructor de planta las funciones de Coordinación Académica establecidas en el Manual de Funciones y Requisitos que se encuentre vigente, y le reconocerá el Veinte por Ciento (20%) de la Asignación Básica Mensual como Prima respectiva, previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal.

PARAGRAFO 1o. Para determinar el número total de Coordinadores por cada Centro de Formación, se tomará el total de instructores de planta y se dividirá en veinticinco. Si quedare un número de instructores igual o mayor de quince (15), el Centro de Formación Profesional po drá tener un coordinador más o distribuirlos proporcionalmente entre los otros coordinadores, a juicio del Director Regional o Seccional respectivo.

PARAGRAFO 2o. Los Centros de Formación Profesional que tengan en su planta de personal un número inferior a veinticinco (25), pero superior a quince (15) instructores, podrán tener un Coordinador Académico, a juicio del Director Regional o Seccional, dejando en el correspondiente acto administrativo constancia escrita de ello.

PARAGRAFO 3o. Cuando en un Centr o de Formación Profesional, los cargos de planta de Instructores sean inferiores a quince (15), no se asignarán las funciones de coordinación académica a un instructor; en consecuencia, estas funciones serán asumidas por el Jefe de Centro respectivo.

ARTICULO 2o. Para la determinación de la persona que desempeñará las funciones de Coordinación Académica, se tendrá en cuenta preferencialmente a los Instructores que, en virtud de la reestructuración de la planta ocurrida en 1996,

ARTICULO 2o. Para la determinación de la persona que desempeñará las funciones de Coordinación Académica, se tendrá en cuenta preferencialmente a los Instructores que, en virtud de la reestructuración de la planta ocurrida en 1996, fueron incorporados como Instructores Grado 20 con funciones de Coordinador Académico.

PARAGRAFO 1o. Si el número de coordinadores resultante de la operación señalada en el artículo 1o es inferior al número de instructores en la planta del centro que antes de la reestructuración de 1996 ocupaban cargos de Jefe 01 a 04, se distribuirá equitativamente entre todos ellos el número total de instructores a coordinar en el Centro.

PARAGRAFO 2o. Sólo en el evento de no existir en la planta de personal de un Centro de Formación Profesional, instructores que en 1996 ocupaban cargos de jefe 01 a 04 y fueron incorporados ese año como instructores grado 20, la determinación de la persona que desempeñará las funciones de coordinación académica se hará preferiblemente con aquel funcionario que se haya desempeñado por cinco (5) años como Instructor en el respectivo centro.

El Director Regional o Seccional, de oficio o a solicitud del Jefe de l Centro, podrá dar por terminada la asignación de la coordinación académica mediante resolución, a los instructores designados con base en este parágrafo.”

A su vez el decreto 248 de 2004 “Por el cual se modifica el Decreto 1426 de 1998 y el Decreto 3539 de 2003.”, en su artículo 4° respecto al tema dispuso:ARTÍCULO 4°. Reconocimiento por coordinación . Los empleados públicos del

1998 y el Decreto 3539 de 2003.”, en su artículo 4° respecto al tema dispuso:ARTÍCULO 4°. Reconocimiento por coordinación . Los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en donde no exista el empleo de Jefe de División, que tengan a su cargo la coordinación o supervisión de grupos internos de trabajo, creados mediante resolución del Director General del SENA, percibirán mensualmente un veinte por ciento (20%) adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo del cual sean titulares, durante el tiempo en que ejerzan tales funciones. Dicho valor no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

Este reconocimiento se efectuará siempre y cuando el empleado no pertenezca a los niveles Directivo, Asesor o Ejecutivo.

Así mismo la Resolución 4016 de 200 6 “Por la cual se reglamenta la coordinación académica en los Centros de Formación Profesional Integral del SENA”, el Director General del SENA determinó en su artículo 6°:

“ARTÍCULO 6o. PRIMA DE COORDINACION. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 50 del Decreto 1424 de 1998, los Instructores que en cumplimiento de esta Resolución sean designados como coordinadores académicos mediante acto admi nistrativo, percibirán mensualmente como Prima de Coordinación un veinte por ciento (20%) adicional al valor de su asignación básica, durante el tiempo que ejerzan tales funciones; este valor no constituye salario para ningún efecto.

Por lo anterior, para la expedición de la Resolución que asigna la Coordinación Académica debe contarse previamente con el certificado de Disponibilidad presupuestal que garantice la existencia de recursos para el pago de la prima.”

efecto.

Por lo anterior, para la expedición de la Resolución que asigna la Coordinación Académica debe contarse previamente con el certificado de Disponibilidad presupuestal que garantice la existencia de recursos para el pago de la prima.”

Seguidamente los decretos Salariales anuales del SENA, tales como el 1382 de 2010, 1019 de 2011, 836 de 2012, 1011 de 2013, 181 de 2014, 1065 de 2015, 2017 de 2016, 987 de 2017, 345 de 2018, 1024 de 2019 y 362 de 2020 regularon la prima de coordinación en idénticos términos, y siempre indicando que no constituye salario para ningún efecto.

Efectuado el anterior recuerdo normativo, se tiene probado en el expediente los siguientes hechos:

• Mediante la Resolución Nº 682 del 30 de marzo de 1989, la Directora General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA nombró en periodode prueba por el término de 4 meses al demandante en el cargo de Instructor de tiempo completo Grado 03 – Moldeo Fundición (fol. 4). - Por medio de la Resolución Nº 00713 del 31 de mayo de 1999, el Director Regional del SENA le asignó al demandante funciones de coordinación académica (fols. 5-7). - El demandante el 29 de junio de 2017, presentó derecho de petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento como factor salarial de la prima de coordinación (fols. 8-14). - El Coordinador Grupo Administración de Salarios del SENA – Dirección General mediante el Oficio Nº 2 -2017-007438 del 14 de julio de 2017,

de la prima de coordinación (fols. 8-14). - El Coordinador Grupo Administración de Salarios del SENA – Dirección General mediante el Oficio Nº 2 -2017-007438 del 14 de julio de 2017, negó la anterior solicitud (fols. 15-16). - De la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto del SENA del 12 de junio de 2018, se observa que el demandante presta sus servicios en la entidad desde el 12 de abril de 1989, actualmente ocupa el cargo de Instructor Grado 20 carrera administrativa del Centro de Materiales y Ensayos (fol. 43). - Igualmente, fueron allegados copia de los reportes de nómina desde el 31 de mayo de 1999 hasta el 13 de junio de 2018, en donde se encuentra que el demandante percibió, entre otros emolumentos la prima de coordinación (fols. 48-85).

No existe entonces discusión respecto de que al actor le fueron asignadas funciones de coordinación académica y consecuentemente se le ha pagado desde 1999 un 20% adicional a su asignación básica como prima de coordinación, la cual según las normas que la crearon no constituye factor salarial.

Considera el accionante que como quiera que dicho emolumento es percibido mensualmente como retribución a su trabajo, debe considerarse factor salarial para todos los efectos prestacionales, de lo contrario se le está menoscabando su ingreso real.

Al respecto considera la Sala Mayoritaria que si bien se ha dicho por la Jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional que por regla generaltoda aquella remuneración periódica, fija o variable que se perciba en contraprestación al servicio constituye salario, también lo es que en virtud de lo

Jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional que por regla generaltoda aquella remuneración periódica, fija o variable que se perciba en contraprestación al servicio constituye salario, también lo es que en virtud de lo dispuesto en el artículo 150 Constitucional corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen s alarial y prestacional de los empleados públicos como lo es el actor.

En concordancia con dicho precepto constitucional, la Ley 4 de 1992 consagró que corresponde al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de l a rama ejecutiva cualquiera sea su sector, denominación o régimen jurídico. Por tanto, en ejercicio de dichas facultades fue que se expidió el Decreto 1424 de 1998, creando la prima de Coordinación pero además en ejercicio de una facultad de configuración, y en respeto de unos principios establecidos por el legislador en la precitada Ley, determinó que dicho emolumento no constituyese factor salarial para ningún efecto.

No es extraño a la legislación laboral que existan pagos que no constituyen salario a efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues se instauran como incentivos y contraprestación a una función especial y particular, que incrementa ingreso mensual sin que por ello afecte el régimen de liquidación de las prestaciones sociales. Establecer como regla general que todo emolumento que perciba el trabajador es salario, sin permitirle al Gobierno Nacional establecer excepciones, conllevaría a forzar la desaparición de tales conceptos, que favorecen el ingreso mensual de algunos trabajadores.

perciba el trabajador es salario, sin permitirle al Gobierno Nacional establecer excepciones, conllevaría a forzar la desaparición de tales conceptos, que favorecen el ingreso mensual de algunos trabajadores.

La creación de grupos de trabajo y con ello la figura del coordinador, pretende ayudar al eficaz funcionamiento de estructuras como las del SENA donde se requieren estamentos intermedios de organización en plantas globales sin que con ello se cree un nivel jerárquico adicional, este si con un régimen salarial y prestacional diferenciado. Queda entonces dentro del ejercicio de la libre configuración normativa, la posibilidad de que se creen estipendios que no constituyan factor salarial sin que con ello se i rrespeten derechos de los trabajadores quienes deben diferenciar el régimen salarial y prestacional que les cobija.En ese mismo sentido se ha pronunciado recientemente el Consejo de Estado, por ejemplo, en sentencia de 26 de abril de 2019 donde con Pone ncia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez dentro del radicado 2016 -00759, respecto a la prima de riesgo de los empleados del INPEC, señaló:

“… es al legislador a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconócela exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial.

los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial.

Por consiguiente, el llamado a decidir si la prestación a la que alude el artículo 11 del decreto 446 de 1994 debe o no ser de naturaleza salarial es quien otorga positivizadamente el derecho, se trata de una materi a reservada a la libre configuración normativa del legislado, pues ello gira en torno de la legitimidad de la conducta del estado, que con fondos del erario, concede una prerrogativa prestacional que pretende compensar económicamente la exposición en la qu e se hayan los servidores del INPEC en razón a la actividad que ejecutan. (…) Entonces la tesis actual del Consejo de Estado se dirige a respetar el diseño normativo de la prima de riesgo, según el cual esta carece de naturaleza salarial. Además, no puede pasarse por alto que al tratarse de una sentencia emitida en sede de revisión, la posición expuesta tiene rango de fallo de unificación en los términos del artículo 270 del CPACA.”

Acorde con el criterio jurisprudencia expuesto, es posición de esta Sala Mayoritaria respetar el diseño del régimen prestacional fijado por gobierno nacional en cuanto a determinar otorgar unos beneficios salariales como la prima de coordinación, sin que ello tenga efecto en las prestaciones sociales.

En consecuencia y como quiera que las normas que establecieron la prima de Coordinación para los Instructores del SENA con funciones de Coordinadores Académicos, establecieron que no constituiría factor salarial para ningún efecto, así debe ser y en consecuencia se revocará en s u integridad la sentencia de

de Coordinación para los Instructores del SENA con funciones de Coordinadores Académicos, establecieron que no constituiría factor salarial para ningún efecto, así debe ser y en consecuencia se revocará en s u integridad la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que el extremo vencido, en este caso el accionante, no observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que, frente a una condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a postular sus derechos. Y tal situación iría en desmedro de un Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos. Bajo los mismos argumentos, junto con la decisión del A quo se revocan las costas fijadas a la demandada como extremo vencido en la primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 28 de junio de 2019, proferida por el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, y en su lugar NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

el Juzgado 57 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada, y en su lugar NIEGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia.

TERCERO. DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO. RECONOCER personería a la abogada Nadia Melissa Martínez Castañeda, identificada con cédula de ciudadanía Nº 52.850.773 y T.P. Nº 150.025 del C. S. de la J., como apoderada sustituta de la parte demandante, en los términos y para los efectos del poder conferido (fol. 176 vto.).QUINTO. NOTIFICAR la presente providencia a las partes mediante correo electrónico a las siguientes direcciones: Parte demandante: Dr. CARLOS EDUARDO RIAÑO CASTAÑEDA, rianoabogados@gmail.com, Parte demandada: Dra. Edith Pilar Bello Velandia – epbello@sena.edu.co, y a la dirección de notificaciones judiciales de dicha entidad.

SEXTO. DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen previa las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO