TA CUN - 20180026500-(04-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00265-00

Demandante: ANA ADELINA MESA LÓPEZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Controversia: Reliquidación Pensión – transición Ley 33 de 1985

Habiendo sido derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves y, cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que Invalide lo actuado, la Sala procederá a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

I. DEMANDA

La señora ANA ADELINA MESA LÓPEZ actuando por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó que esta Corporación, mediante sentencia, resolviera sobre la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 023835 de 7 de junio de 2017 y 030914 del 1º de agosto de 2017, por las cuales se le negó la reliquidación de la pensión de vejez que percibe.

la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 023835 de 7 de junio de 2017 y 030914 del 1º de agosto de 2017, por las cuales se le negó la reliquidación de la pensión de vejez que percibe.

A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la UGPP a reliquidarle la pensión de vejez, con inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, a partir del 1º de octubre de 2004; que la demandada sea condenada a aplicar el ajuste de valor conforme a lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA; a que se le reconozcan intereses moratorios y que a la sentencia se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del CPACA.

1.2. HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:La demandante nació el 11 de marzo de 1951 y prestó sus servicios a la DIAN, desde el 2 de agosto de 1969 hasta el 30 de septiembre de 2004.

Mediante Resolución No. 16289 del 17 de agosto de 2004, CAJANAL le reconoció pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 8 meses, tomando como factores salariales, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, incremento por antigüedad y bonificación por compensación, luego fue modificada a través de la Resolución 05800 de 12 de julio de 2006 aclarando que el periodo a liquidar es el comprendido entre el 20 de octubre de 1997 y el 30 de septiembre de 2004.

bonificación por compensación, luego fue modificada a través de la Resolución 05800 de 12 de julio de 2006 aclarando que el periodo a liquidar es el comprendido entre el 20 de octubre de 1997 y el 30 de septiembre de 2004.

El 7 de marzo de 2017, la demandante requirió a la entidad para que reliquidara su pensión de vejez con el 75% de todos los haberes recibidos en el último año de servicios; petición que fue resuelta de forma desfavorable a través de la Resolución No. 023835 de junio 7 de 2017; decisión que recurrida fue confirmada por la Resolución No. 030914 de agosto 1º de 2017, al resolver el recurso de apelación.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

La parte demandante consideró que, con la expedición de los actos administrativos demandados, se le vulneraron los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º inciso 3 de la Ley 62 de 1985; y los Decretos 3135 de 1968, 1042, 1045 de 1978 y 1848 de 1969.

Como concepto de la violación normativa señaló la parte actora que, para el 13 de enero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985 contaba con 15 años de servicio, por lo que es beneficiaria del régimen anterior a la Ley 33 de 1985, en virtud de la transición del artículo 1º parágrafo 2 de la citada ley. En consecuencia, indicó que tenía el derecho al reconocimiento de su pensión con el 75% del promedio de todos los salarios y factores devengados en el último año de servicios.

En consecuencia, indicó que tenía el derecho al reconocimiento de su pensión con el 75% del promedio de todos los salarios y factores devengados en el último año de servicios.

II.CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda exponiendo que los actos acusados gozan de legalidad, teniendo en cuenta que la pensión en el sentido indicado por la Ley 33 de 1985, debe reconocerse, teniendo en cuenta los factores sobre los cuales el trabajador efectuó aportes; por lo cual aseguró que no haylugar a reliquidar la pensión de vejez de la demandante. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En auto de 30 de junio de 2020, se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto, al encontrarse que el presente asunto es de puro derecho, dando aplicación al artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020.

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y contestación. El Ministerio Público guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES

En el asunto bajo análisis le corresponde a la Sala determinar, si a la señora ANA ADELINA MESA LÓPEZ le asiste el derecho a que su pensión de vejez le sea reliquidada, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicios, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 33/85.

Se encuentra acreditado en el expediente que la demandante nació el 11

último año de prestación de servicios, en aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 33/85.

Se encuentra acreditado en el expediente que la demandante nació el 11 de marzo de 1951 y se desempeñó por más de 20 años en el sector público, laborados en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional desde el 2 de agosto de 1969 a 30 de septiembre de 2004, desempeñando como último cargo el de Técnico en Ingresos Públicos.

La extinta CAJANAL a través de la Resolución No. 16289 de 17 de agosto de 2004, le reconoció pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 9 años y 8 meses, tomando como factores salariales, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, incremento por antigüedad y bonificación por compensación. Lo expresó en los términos siguientes:

“…Que adquirió el status jurídico el 11 de marzo de 2001.

Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 9 años, 8 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 y, sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 2003”.

Mediante la Resolución No. 48579 de 30 de diciembre de 2005, CAJANAL

reliquidó la pensión por nuevos tiempos, a partir de 1º de octubre de 2004.Luego fue modificada a través de la Resolución 05800 de 12 de julio de 2006 aclarando que “el periodo a liquidar es el comprendido entre el 20 de octubre de 1997 y el 30 de septiembre de 2004”.

Posteriormente, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, petición que fue negada por la UGPP a través de la Resolución No. RDP 023835 de 7 de junio de 2017. En contra del anterior acto administrativo, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto de forma desfavorable por la Resolución RDP 030914 de 1º de agosto de 2017, al estimar que “la interesada adquirió el status pensional el 11 de marzo de 2001, y por lo tanto la forma de liquidación y los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994…”.

La demandante efectivamente quedó bajo el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues a la fecha de entrada de su vigencia (13 de febrero de 1985) tenía más de 15 años de servicios, teniendo en cuenta que ingresó a laborar en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como antes se dijo, el 2 de agosto de 1969 y lo hizo de manera ininterrumpida hasta el 2004.

La transición de dicha ley quedó dispuesta en el parágrafo 2º del artículo 1º, en los siguientes términos:

de 1969 y lo hizo de manera ininterrumpida hasta el 2004.

La transición de dicha ley quedó dispuesta en el parágrafo 2º del artículo 1º, en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.) Subrayas por fuera del texto). Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Ver Artículo7 y ss. Ley 71 de 1988 PARÁGRAFO 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.

Del texto trascrito se advierte con claridad que el régimen de transición de la referida ley, sólo hace alusión a respetar la edad que regía anteriormente; norma que por esa circunstancia sólo estaba dirigida a las mujeres, quienes todavía tenían como beneficio, el poder pensionarse con 50 años.

Pero como se advierte por esta Sala que, a la actora se le reconoció la pensión de vejez con aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, al encontrar que

todavía tenían como beneficio, el poder pensionarse con 50 años.

Pero como se advierte por esta Sala que, a la actora se le reconoció la pensión de vejez con aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985, al encontrar que quedó en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; lo que generó que respecto del IBL, se le rigiera por la ley de seguridad social, sin advertir que cumplió los 20 años de servicio antes de la expedición de la referidaley; por lo que tal circunstancia permite inferir que le asiste el derecho a que se le apliquen en integridad las mencionadas leyes de 1985, por lo que su pensión debe reliquidarse con los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicios.

Porque es criterio de este Tribunal como del Consejo de Estado desde hace varios años, que los años de servicio son los que marcan el régimen, habida cuenta que constituyen el fundamento principal para la obtención del derecho y por tanto debe aplicarse la norma que regía cuando se consolidó el tiempo de servicio; por lo que en consecuencia, la actora quedó plenamente regida por las Leyes 33 y 62 de 1985, que eran las normas vigentes cuando cumplió los exigidos 20 años de servicio. Así se pronunció el Máximo Tribunal1:

“… ahora bien, como lo señaló la Sección Segunda de esta Corporación, el requisito de la edad sólo tiene trascendencia, en algunos casos, para exigir la prestación, pues una vez completado el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata aquí de una expectativa, pues el

el tiempo de servicios o las semanas cotizadas ya existe un derecho cierto para el trabajador, que no puede ser desconocido por el legislador. Y no se trata aquí de una expectativa, pues el derecho se consolidó, por haber completado o bien el tiempo de servicios o bien el número de cotizaciones, sin embargo lo que sucede es que su reconocimiento y pago pende o bien de la llegada de la edad o del acaecimiento de la muerte. Puede decirse entonces que existe una situación jurídica que no puede ser desconocida por el legislador” (Subrayado fuera de texto original).

El cumplimiento de la edad como se afirma en la sentencia trascrita del alto tribunal de lo contencioso administrativo, es un requisito adicional necesario para obtener la prestación, pero no puede modificar el régimen que se adquiere con el tiempo de servicios, que es el que consolida el derecho.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, (que modificó la Ley 33/85) a la letra dispuso:

“Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de

técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Entonces, como antes se dijo, a la parte demandante se le debe reliquidar su pensión de jubilación con los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicios, que corrió de 1º de octubre de 2003 a 30 de septiembre de 2004;

1 Consejo de Estado – Sección SegundaSubsección A, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero sentencia del 20 de octubre de 2005, radicado interno No. 3701-04siendo relevante señalar que tal como se dispuso en la disposición trascrita, para los empleados públicos del orden nacional los aportes venían consagrados taxativamente y en todo caso, deberán estimarse los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, como también allí se establece.

Los factores devengados en el último año de servicio según certificación obrante en el expediente a folio 30 -32, fueron los siguientes: Asignación básica, Incremento por antigüedad, Incentivo desempeño grupal, Prima de vacaciones, Prima de servicios, Prima de navidad, Bonificación por recreación, Prima de navidad, Factor nacional, Bonificación por servicios y aportó sobre la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios.

En ese sentido, fue interpretado por la Sección Segunda del Consejo de

recreación, Prima de navidad, Factor nacional, Bonificación por servicios y aportó sobre la asignación básica, el incremento por antigüedad y la bonificación por servicios.

En ese sentido, fue interpretado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, con ponencia del Magistrado Cesar Palomino Cortés, cuando expresó:

“… El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. … La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo

el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. … La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema…”

También habrá de reconocerse como factor salarial el “incentivo por desempeño grupal”, respecto del cual el Consejo de Estado, mediante providencia de 6 de julio de 2015, con Ponencia del Magistrado Rafael Vergara Quintero, declaró la nulidad de las expresiones “no constituirá factor salarial para ningún efecto”; por lo que corresponderá reconocer este factor en laliquidación de la pensión de vejez de la parte actora. Y en el evento que no se hubiere aportado sobre el mismo, se realizarán los respectivos descuentos, desde que tal factor se devengó.

Por las anteriores razones, a pesar que no encontró este Tribunal que la actora quedará cobijada por el régimen de transición de la Ley 33/85, si le asiste

desde que tal factor se devengó.

Por las anteriores razones, a pesar que no encontró este Tribunal que la actora quedará cobijada por el régimen de transición de la Ley 33/85, si le asiste el derecho a la aplicación integral de la misma, con la modificación introducida por 62 del mismo año; y por tanto se decretará la nulidad parcial de los actos demandados. Y a título de restablecimiento del derecho se ordenará a la UGPP reliquidar la pensión con los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicio, como son la asignación básica, el incremento por antigüedad, la bonificación por servicios prestados y el incentivo por desempeño grupal, respecto del cual si no se hicieron aportes deberán hacerse los descuentos, desde la fecha en que devengó tal factor.

De todas formas, se hace la salvedad por esta Corporación que la reliquidación en los términos ordenados, se ejecutará por la demandada, siempre y cuando resulte más favorable a la pensión que tiene reconocida la demandante.

En relación con la prescripción de mesadas, se dará aplicación al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyo contenido es el siguiente:

“ARTICULO 151. PRESCRIPCIÓN. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

Como quiera que la efectividad de la pensión corresponde a 1º de octubre de

sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

Como quiera que la efectividad de la pensión corresponde a 1º de octubre de 2004 y que la solicitud de reajuste que dio origen a los actos acusados fue presentada ante la UGPP, el 7 de marzo de 2017, se dispone declarar prescrito el pago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2014.

En consecuencia, se ordenará que las sumas a reconocer, serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de ejecutoria de esta providencia. Para ello se deberá aplicar la fórmula utilizada por el Consejo de Estado, la que se expresa seguidamente:

Va = Vh ind.find.i

Donde:

Va = Valor que se busca ya actualizado; Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia; Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación.

La entidad demandada deberá dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que no se observó conducta dilatoria o de mala por parte de la entidad demandada. No se acoge en este aspecto, el criterio objetivo para fijar las costas para la parte vencida en el proceso, ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se

observó conducta dilatoria o de mala por parte de la entidad demandada. No se acoge en este aspecto, el criterio objetivo para fijar las costas para la parte vencida en el proceso, ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; desconociéndose de esta manera el derecho de acceso a la justicia, que es un derecho fundamental basado en el estado democrático que nos rige. Por igualdad procesal se aplica el mismo criterio a las entidades cuando resultan vencidas en juicio, como ocurrió en este caso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO. DECLARASE la nulidad parcial de las Resoluciones RDP 023835 de 7 de junio de 2017 y 030914 de 1º de agosto del mismo año, por las cuales se le negó la reliquidación a la actora.

SEGUNDO. ORDENASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL que a título de restablecimiento del derecho reliquide la pensión de jubilación de la señora ANA ADELINA MESA LÓPEZ, identificada con cedula de ciudadanía No. 33.445.514 de Sogamoso, con los factores sobre los cuales aportó en el último año de servicios, como son la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, incluyendo “el incentivo grupal”, respecto del cual si no se hicieron aportes deberán hacerse los

aportó en el último año de servicios, como son la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, incluyendo “el incentivo grupal”, respecto del cual si no se hicieron aportes deberán hacerse los descuentos, desde la fecha en que devengó tal factor, a partir del 1º de octubrede 2004. Lo anterior siempre que le sea más favorable a la pensión que tiene reconocida.

TERCERO. DECRETASE la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2014.

CUARTO: Declarase que no hay lugar a condenar en costas.

QUINTO: INDÉXASE la condena como lo ordena el artículo 187 del C.P.A.C.A. y cúmplase la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

SÉPTIMO. Archivase el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia.

OCTAVO. Notificase la presente providencia a las partes mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Parte demandante: Dr. ALFONSO ORTÍZ

OLIVEROS – alfortiz@cable.net.co, UGPP: Dra. KARINA VENCE PELAEZ– vencesalamancabogados@gmail.com - notificacionesjudiciales@ugpp.gov.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

vencesalamancabogados@gmail.com - notificacionesjudiciales@ugpp.gov.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO