TA CUN - 20180037101-(24-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00371-01

Demandante: WILSON CHAVEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controversia Reajuste asignación de retiro – Prima de antigüedad

Se decide por el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero (3) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A través de apoderado judicial especialmente constituido, el señor WILSON CHAVEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en orden a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2017-64995 de 17 de octubre de 2017, mediante el cual se le negó el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de antigüedad y la inclusión de la 1/12 parte de la prima de navidad.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a CREMIL, reajustar la asignación mensual de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16

la inclusión de la 1/12 parte de la prima de navidad.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene a CREMIL, reajustar la asignación mensual de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad y, se incluya como partida computable la 1/12 parte de la prima de navidad.

Asimismo, pidió reconocer y pagar el correspondiente retroactivo de las sumas dejadas de percibir con la debida indexación en la forma y términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y que, por último, se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Agotado el trámite respectivo, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot puso fin a la instancia, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2019, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para arribar a su decisión, señaló que la forma correcta de liquidar la asignación de retiro del actor consiste en tomar el 70% de la asignación básica y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad, la cual se deberá calcular apartir del 100% de la asignación básica que devengaba al momento del retiro y así lo ordenó en la parte resolutiva.

Respecto a la inclusión de la 1/12 parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, sostuvo que no es procedente, toda vez que no está

así lo ordenó en la parte resolutiva.

Respecto a la inclusión de la 1/12 parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, sostuvo que no es procedente, toda vez que no está contemplada como partida computable en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la sentencia y se resuelva lo relacionado con el reajuste de la asignación de retiro, tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que corresponde a un salario mínimo incrementado en un 60% y la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para el cómputo de la prima de antigüedad.

Señaló que el a quo indicó que el 38.5% de la prima de antigüedad se debe establecer del porcentaje que devengaba el actor en actividad, cuando lo correcto según lo expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de 25 de abril de 2019 es que debe liquidarse la asignación de retiro de los soldados profesionales “tomando el 70% de asignación básica adicionándole un 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad, porcentaje este último establecido del 100% de la asignación básica”.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término para presentar alegatos de conclusión en esta instancia tanto las partes, como el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el Tribunal es competente para conocer en

Dentro del término para presentar alegatos de conclusión en esta instancia tanto las partes, como el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte actora contra de la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Sea lo primero precisar que el reajuste de la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que corresponde a un salario mínimo incrementado en un 60%, solicitado por el actor en la alzada, no puede ser objeto de pronunciamiento por parte de la Sala, toda vez que no fue pedido en las pretensiones de la demanda.El recurso está dirigido entonces a establecer, la forma en que debe liquidarse e incluirse la prima de antigüedad en la asignación de retiro devengada por el señor WILSON CHAVEZ.

La prima de antigüedad se encuentra reconocida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que es del siguiente tenor literal:

“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por

(20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

De la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 20041, se pueden hacer dos interpretaciones en cuanto a la forma de liquidar la asignación de retiro para los soldados profesionales, la primera es tomar el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 y adicionar un 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad y la segunda es incluir la prima de antigüedad como una partida computable que se integra al salario mensual al cual se le debe obtener el 70%,y sumársela a ese porcentaje.

Expresó la entidad demandada que liquidó la asignación de retiro del demandante de manera acorde con la ley, indicando que tomó el sueldo básico más el 38.5% de la prima de antigüedad y a este valor le aplicó el monto del 70% (70% = (sueldo básico + 38.50% de prima de antigüedad). A folio 33 del expediente consta la liquidación de la asignación de retiro del señor WILSON CHAVEZ, la que se trascribe para mayor entendimiento:

“CERTIFICACIÓN PARTIDAS COMPUTABLES TITULAR LA CAJA DE RETIRO

DE LAS FUERZAS MILITARES

CERTIFICA:

CHAVEZ, la que se trascribe para mayor entendimiento:

“CERTIFICACIÓN PARTIDAS COMPUTABLES TITULAR LA CAJA DE RETIRO

DE LAS FUERZAS MILITARES

CERTIFICA:

Que revisada la nómina de asignaciones de retiro se verificó que al señor Soldado Profesional (RA) del Ejercito WILSON CHAVEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 74865346, le figura su asignación de retiro liquidada con los siguientes porcentajes y partidas computables:

SUELDO SMLMV + 40% $1.032.804,oo

PORCENTAJE DE

LIQUIDACION 70%

SUBTOTAL $722.963,oo

PRIMA DE ANTIGUEDAD (SB70%38,5%) $278.341.oo SUBSIDIO FAMILIAR ((SB70%)+25% $180.741.oo

TOTAL

ASIGNACION

RETIRO

$1.182.045.oo

1 Por el cual se estableció las condiciones para el reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro de dichos miembros de las Fuerzas Militares.Debe señalarse que la posición de la Magistrada Ponente en este asunto es consonante con la de la accionada, es decir la asignación de retiro del actor debe liquidarse en un 70% de las partidas computables, esto es promediando el salario básico y el 38.5% de la prima de antigüedad; sin embargo, la posición de la Sala mayoritaria, es que al interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe sumarse en un cien (100%) el 38.5 de la prima de antigüedad. Posición que desde años atrás se ha adoptado por considerar que resulta más

de la Sala mayoritaria, es que al interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe sumarse en un cien (100%) el 38.5 de la prima de antigüedad. Posición que desde años atrás se ha adoptado por considerar que resulta más benéfica para el empleado demandante y porque adicionalmente el Consejo de Estado la ha prohijado y en sentencia de unificación que hace obligatorio entonces el cumplimiento del precedente del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Tal suceso se dio a través de la sentencia de 25 de abril de 20192, en donde se dijo por esa Corporación lo siguiente:

“236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente «al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley

sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de

2 Sentencia de Unificación del Consejo de Estado expediente Nº 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16), con ponencia del doctor William Hernández Gómez 3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda,

3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-0082200(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004 debe interpretarse de la siguiente forma:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. (…)”

En ese orden de ideas, se tiene que la jurisprudencia del Consejo de Estado determinó entre otros aspectos, la forma como se debe computar la prima de antigüedad para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, señalando que el 70% solamente se toma de la asignación básica y luego se le adiciona el valor de la prima de antigüedad del 38.5%.

En consecuencia, como quiera que el a quo ordenó reajustar la asignación de retiro del señor WILSON CHAVEZ, conforme lo interpretó el Consejo de Estado en la sentencia que se acaba de referenciar, esto es, tomando el 70% del salario mensual y adicionándole el porcentaje del 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, se hizo en la forma dispuesta en tal proveído y habrá de confirmarse.

Ahora en lo que corresponde a que la prima de antigüedad se calcule a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica, la suscrita ponente se ha apartado de tal concepto, en el entendido en que el 38.5 % de la prima de antigüedad, debe calcularse sobre la suma que se devengue por tal prima y no proceder a reconocerla nuevamente que es lo que se hace cuando se ordena

ha apartado de tal concepto, en el entendido en que el 38.5 % de la prima de antigüedad, debe calcularse sobre la suma que se devengue por tal prima y no proceder a reconocerla nuevamente que es lo que se hace cuando se ordena computarla sobre el 100% de la asignación básica devengada al retiro del soldado profesional; pero dado que así lo dispuso la Alta Corporación en la sentencia trascrita en párrafo precedente se acogerá tal sentido.

Y como en esos términos lo resolvió el juzgado de instancia, se confirmará la sentencia recurrida.

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que no se observó de la parte vencida una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas –costas para la parte vencida en el procesoya que las personas que se consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose el derecho fundamental de acceso a la justicia, en desmedro del Estado Social de Derecho que nos rige.En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia de primera instancia de 10 de septiembre de 2019, por el Juzgado Tercero (3) Administrativo del Circuito Judicial de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen una vez

de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO. Notificase a las partes la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderado de la parte demandante: Doctor ALVARO RUEDA CELIS – alvarorueda@arcabogados.com.co y la Apoderada de la demandada: Doctora PATRICIA SOREY ORTIZ NIEVES - notificacionesjudiciales@cremil.gov.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO