TA CUN - 20180048701-(04-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00487-01

Demandante: RAÚL FIGUEROA MURILLO

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Controversia: Prima de actividad Y Prima de AntigüedadDecreto 2070 de 2003

Procede la Sala de Decisión a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 2 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

A través de apoderado judicial especialmente constituido, el señor RAÚL FIGUEROA MURILLO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución 04310 de 18 de agosto de 2004 , y de los oficios No. 11456/GAG SDP de 2 de junio de 2016 y E-00001-201818712 CASURde 14 de septiembre de 2018, mediante los cuales se le negó el reajuste de la asignación por retiro, con el incremento de las primas de actividad y antigüedad en términos

de septiembre de 2018, mediante los cuales se le negó el reajuste de la asignación por retiro, con el incremento de las primas de actividad y antigüedad en términos del Decreto 2070 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a reajustarle la asignación mensual de retiro, con la inclusión de la totalidad de las primas de actividad y antigüedad con fundamento en lo establecido en el Decreto 2070 de 2003; y en consecuencia a reconocer y pagar el correspondiente retroactivo de las sumas dejadas de percibir con la debida indexación, más los intereses moratorios a que hubiere lugar en términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y por último que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Agotado el trámite respectivo, el Juzgado 11 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá puso fin a la instancia, mediante sentencia de 2 de diciembre de 2019, en la que negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que la norma vigente para la fecha en que el actor adquirió el derecho a devengar la asignación de retiro -1 de julio de 2004para efectos de liquidar la pensión y liquidar el porcentaje de las primas de actividad y antiguedad era el Decreto 1213 de 1990.

Adicionalmente, sostuvo que el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, razón por la cual su aplicación al caso del demandante no resulta procedente.

EL RECURSO DE APELACIÓN

inexequible mediante sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004, razón por la cual su aplicación al caso del demandante no resulta procedente.

EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia la parte actora interpuso recurso de apelación alegando que adquirió el estatus de pensionado el 31 de marzo de 2004 cuando se desvinculó del servicio, fecha para la cual el Decreto 2070 de 2003 se encontraba vigente, ya que la sentencia C432 de 6 de mayo de 2004, quedó en firme el 3 de junio de 2004.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la parte actora presentó sus alegaciones solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acceder a las pretensiones; de su parte la accionada guardó silencio.

El Agente del Ministerio Público rindió concepto jurídico solicitando confirmar la decisión de negar las pretensiones de la demanda, por cuanto el derecho pensional del actor se causó el 1 de julio de 2004 cuando ya había sido anulado el Decreto 2070 de 2003 y por tanto su situación está cobijada por el Decreto 1213 de 1990.CONSIDERACIONES

Corresponde entonces al Tribunal resolver, si el señor RAÚL FIGUEROA MURILLO O tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo como partida computable el 82% de las primas de actividad y antigüedad en los términos del Decreto 2070 de 2003, es decir en el mismo porcentaje en que se

MURILLO O tiene derecho a que se le reajuste su asignación de retiro teniendo como partida computable el 82% de las primas de actividad y antigüedad en los términos del Decreto 2070 de 2003, es decir en el mismo porcentaje en que se imputo la asignación básica dados sus 24 años y 28 días de servicio.

Sea lo primero señalar que al actor se le reconoció su asignación de retiro en cuantía equivalente al 82% a partir de 1 de julio de 2004, de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, a la cual se le incorporó como factor de liquidación el 100% de la prima de antigüedad y un 20% de prima de actividad en aplicación del artículo 101 de dicho ordenamiento que dispone:

“ARTÍCULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico”. (Subraya la Sala).

En cuanto al factor denominado prima de actividad, pretende el actor que se le reliquide su asignación de retiro tomándolo en cuenta, no el 20% que a la luz del Decreto 1213 de 1990 se le reconoció, sino en un 50% que tenía

En cuanto al factor denominado prima de actividad, pretende el actor que se le reliquide su asignación de retiro tomándolo en cuenta, no el 20% que a la luz del Decreto 1213 de 1990 se le reconoció, sino en un 50% que tenía reconocido en actividad y al que según aduce tiene derecho en aplicación del artículo 23 del Decreto 2070 de 2003, norma vigente al momento que causó su estatus pensional que disponía:

“ARTÍCULO 23. PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior.

…”

Efectivamente se tiene que según hoja de servicios que obra a folio 8 del expediente el actor en actividad percibió la prima de actividad en un 50%, en razón a los más de 201 años de servicio con que contaba al momento del retiro;

1 Decreto 1213 de 1990. ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.sin embargo, al momento de reconocerle su asignación de retiro, la demandada

(30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.sin embargo, al momento de reconocerle su asignación de retiro, la demandada le computó dicho factor en un 20% en aplicación del artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 atrás trascrito.

El problema se centra en la aplicabilidad del Decreto 2070 de 2003, dada la circunstancia de la declaratoria de inexequibilidad de que fue objeto; para resolver la cuestión es necesario señalar que el actor fue retirado del servicio desde el 31 de marzo de 2004 por solicitud propia con derecho a los tres meses de alta, que según la Hoja de Servicios transcurrieron hasta el 01 de julio de 2004, fecha a partir de la cual se le reconoció la asignación de retiro.

En ese escenario, habiéndose retirado el actor el 31 de marzo de 2004, la norma pretendida estaba vigente, ya que sólo fue declarada inexequible cuando aquel se encontraba disfrutando de los tres meses del alta. En efecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 con Ponencia del Magistrado Dr. Rodrigo Escobar Gil declaró la inexequibilidad de dicho Decreto, entre otras, por las razones que siguen:

“...las obligaciones que surgen del régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública, son susceptibles de regulación exclusivamente mediante ley marco y no admiten, en su desarrollo, otra modalidad normativa, principalmente, a través del ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num. 10). En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley

ejercicio de facultades extraordinarias por expresa prohibición constitucional (C.P. art. 150, num. 10). En efecto, el otorgamiento de facultades al Presidente de la República para regular de manera general y abstracta un asunto sometido a reserva de ley marco, desconocería el ejercicio de la competencia concurrente que para la regulación de dichas materias ha establecido el Constituyente: Entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

Es evidente para la Corte que las normas acusadas previstas en el Decreto-Ley 2070 de 2003, al regular el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública y, en especial, la asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias, desconocen lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias.

Por consiguiente, la distribución de competencias entre el Congreso y el Presidente de la República, al momento de regular mediante ley marco el régimen prestacional de los miembros de la fuerza pública supone, en primer lugar, que el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen general de las contingencias propias del sistema pensional y, en segundo término, que el Presidente de la República -con sujeción a dicho marcoestablezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley.

sujeción a dicho marcoestablezca la normatividad destinada a reglamentar las materias que, por su variabilidad y contingencia, tornen imprescindible acudir a la técnica de dicho tipo de ley.

De conformidad con lo expuesto, la citada norma es inconstitucional por conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular una materia sujeta a ley marco, es decir, establecer el régimen prestacional especial de los miembros de la fuerza pública (artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política...

...Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.

Al tenor de lo expuesto, se concluye que las disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto 2070 de 2003, adquieren plena vigencia. (...)Retomando el fondo del asunto tenemos que el actor indica que la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, no debe constituirse en obstáculo para que sea aplicado a su asignación de retiro, ya que aun cuando la prestación se le reconoció a partir de 1 de julio de 2004, lo cierto es que su retiro del servicio se dio el 31 de marzo del mismo año, en plena vigencia del referido decreto cuya inexequibilidad se dio por sentencia de 6 de mayo de 2004,

retiro del servicio se dio el 31 de marzo del mismo año, en plena vigencia del referido decreto cuya inexequibilidad se dio por sentencia de 6 de mayo de 2004, que cobró firmeza el 4 de junio de la misma anualidad.

Efectivamente, según información expedida por la Corte Constitucional, la sentencia C-432 de 2004 fue adoptada en sala plena de 6 de mayo de 2004, notificada por edicto 142 fijado el 1 de junio de 2004 y desfijado el 3 de junio siguiente, por lo cual efectivamente la fecha de ejecutoria de dicha providencia es el 4 de junio de 2004 y sólo a partir de ese momento, según el artículo 452 de la Ley 270 de 1996 produce efectos jurídicos hacia el futuro.

Es de precisar que a partir de la declaratoria de inexequibilidad y según lo dispuso la Corte en la misma sentencia, las normas anteriores a la expedición del Decreto 2070 de 2003, relativas al régimen de la asignación de retiro, así como de otras prestaciones, contenidas en el Decreto 1213 de 1990, recobraron plena vigencia con el fin de no dejar un vacío legal al respecto; fenómeno jurídico conocido como reviviscencia de las normas, respecto al cual la Corte Constitucional ha señalado entre otras cosas, lo que sigue:

“Para la Corte, las sentencias en mención permiten identificar las reglas jurisprudenciales aplicables respecto de la procedencia de la reincorporación de normas derogadas por disposiciones declaradas inexequibles, como se explica a continuación:

7.1. La reincorporación o reviviscencia de normas derogadas por preceptos declarados

aplicables respecto de la procedencia de la reincorporación de normas derogadas por disposiciones declaradas inexequibles, como se explica a continuación:

7.1. La reincorporación o reviviscencia de normas derogadas por preceptos declarados inconstitucionales es una constante que hace parte de la tradición jurídica nacional. Para ello, desde el periodo preconstitucional se tuvo en cuenta que las sentencias de inexequiblidad tenían efectos particulares, no asimilables a los de la anulación o a los de derogatoria. Antes bien, las sentencias de inexequibilidad, a pesar de tener efectos generales a futuro, incidían en la vigencia de las normas derogadas, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica. En ese sentido, para la doctrina más tradicional, asumida íntegramente por la Corte en sus primeros fallos, la inexequibilidad de la expresión derogatoria implica la reincorporación de la normatividad derogada, predicable desde el momento en que se adopta dicha sentencia de inconstitucionalidad, dejándose con ello a salvaguarda las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma cuestionada. Esta solución, como se observa, es plenamente compatible con el efecto ordinario ex nunc de las sentencias judiciales, pues la reincorporación de la norma derogada no es incompatible con el reconocimiento de plenos efectos de la disposición declarada inexequible, desde su promulgación y hasta la sentencia de inconstitucionalidad.

7.2. Las primeras decisiones de la Corte que asumieron la problemática de la reviviscencia

efectos de la disposición declarada inexequible, desde su promulgación y hasta la sentencia de inconstitucionalidad.

7.2. Las primeras decisiones de la Corte que asumieron la problemática de la reviviscencia asumieron para sí la conclusión que había sido propuesta por la Corte Suprema y el Consejo de Estado, según la cual la reincorporación operaba de manera automática. Sin embargo, fallos posteriores abandonaron esta postura, a través del establecimiento de condiciones para la procedencia de la reviviscencia. Tales presupuestos tienen que ver con (i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto, esto es, las consecuencias que se derivarían de la

2 ARTICULO 45. REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del articulo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario.reincorporación frente a los principios y valores constitucionales; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos.

7.3. Ahora bien, en lo que respecta a la oportunidad de la declaratoria de reincorporación, la Corte ha optado por distintas alternativas a lo largo de su jurisprudencia. En la etapa inicial, que coincide con la defensa de la tesis de la reviviscencia automática, esta

la Corte ha optado por distintas alternativas a lo largo de su jurisprudencia. En la etapa inicial, que coincide con la defensa de la tesis de la reviviscencia automática, esta Corporación dispuso la procedencia de la misma, bien en la sentencia que declaraba la inexequibilidad del precepto derogatorio, o bien en la decisión que asumía el estudio de constitucionalidad de las normas reincorporadas, siendo el segundo el escenario más recurrente. Luego, en la etapa que coincide con la fijación de condiciones para la reviviscencia, la Corte optó progresivamente por poner de presente, generalmente en la parte motiva de las decisiones de inexequibilidad, los argumentos que sustentaban la mencionada reincorporación. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tales previsiones no han sido contempladas por la jurisprudencia con carácter declarativo, sino que simplemente se han limitado a verificar si para el caso concreto se cumplen los requisitos descritos en el numeral anterior, que permiten predicar la reviviscencia de normas derogadas. En cualquier caso, la Sala reconoce que la previsión de consideraciones expresas sobre la materia es una herramienta útil para el mantenimiento de la seguridad jurídica. No obstante, la procedencia de la reincorporación deberá analizarse en cada caso concreto, a partir de los criterios antes anotados, puesto que un requisito de mención expresa por parte de la Corte en la sentencia que declara la inexequibilidad de las normas derogatorias no está previsto ni por la Constitución ni por la ley, por lo que no puede adscribírsele naturaleza declarativa.”

Sobre el tema puntual de la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y su incidencia en el reconocimiento pensional de aquellos que causaron su derecho a la

adscribírsele naturaleza declarativa.”

Sobre el tema puntual de la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y su incidencia en el reconocimiento pensional de aquellos que causaron su derecho a la asignación de retiro antes de la declaratoria de inexequibilidad, aunque el reconocimiento de la prestación se haya efectuado con fecha posterior, el Consejo de Estado3 ha sostenido en diferentes oportunidades que:

"No obstante, conocida la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, como lo señaló la entidad en la Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004, con claro desconocimiento de una situación consolidada, procedió a efectuar el reconocimiento con base en el Decreto 1213 de 1990, por considerar que ante el pronunciamiento de la Corte Constitucional, lo procedente era la aplicación de la normatividad que regía con anterioridad a la expedición de dicho decreto.

En efecto, para nuestro caso es importante resaltar que si bien el retiro del actor se produjo el 13 de febrero de 2004 y los tres meses de alta culminaron el 13 de mayo de 2004, es claro que tal periodo tiene como uno de los objetivos primordiales la elaboración de la hoja de servicios y el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo proferido por la entidad. culminados los cuales se goza del derecho al pago de la asignación de retiro, como lo disponen los artículos 24 y siguientes del Decreto 2070 de 2003.

Además, en éste caso, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, sólo hasta el 26 de julio de 2004, procedió a efectuar el reconocimiento pensional, por ello, no

Además, en éste caso, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía, sólo hasta el 26 de julio de 2004, procedió a efectuar el reconocimiento pensional, por ello, no puede aceptarse que la mora de la administración en tal reconocimiento varíe el régimen aplicable cuando es el retiro el que determina la norma que rige la situación en cada caso. Por ello, no queda duda, que el actor cuenta con el derecho a que el reconocimiento de la asignación de retiro se efectúe con base en el Decreto 2070 de. 2003, vigente a la fecha de retiro del actor, atendiendo al 55º/o de la prima de actividad, y que debido a esto, sea reajustada su asignación de retiro, efectiva desde el 13 de junio de 2004, como lo pidió en la demanda5, debido a la no ocurrencia del fenómeno de la prescripción6. No se accederá a los perjuicios solicitados debido a la escasa actividad probatoria en tal aspecto de la parte demandante".

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA· SUBSECCIÓN •A", Consejero Ponente Or.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, providencìa del siete (7) de marzo de dos mli trece (2013). Radicación No: 1100133 31 010 2007 00575 01 (2108·10).Más recientemente la misma Corporación con ponencia del Consejero, Rafael Francisco Suarez Vargas, señaló4:

"En el expediente obra relación de los tiempos de servicio" prestados por el demandante así: agente alumno del 27 de febrero de 1984 al 31 de agosto de

Rafael Francisco Suarez Vargas, señaló4:

"En el expediente obra relación de los tiempos de servicio" prestados por el demandante así: agente alumno del 27 de febrero de 1984 al 31 de agosto de 1984; agente nacional del 1 de septiembre de 1984 al 17 de febrero de 2004; alta de tres meses del 17 de febrero de 2004 al 17 de mayo de 2004 (…)

Teniendo en cuenta que para la época en que el señor Aguirre Parra fue llamado a calificar servicios por parte de la entidad, esto es, 17 de febrero de 2004, la liquidación de su asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se debió realizar con base en el Decreto 2070 de 2003, por ser la norma que se encontraba vigente al momento de surgir el derecho a su pensión. teniendo en cuenta que contaba con veinte años, seis meses y seis días de servicio total en la entidad.

Ahora bien, el hecho de haberse declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003, no significa que para la época en que le surgió el derecho al demandante del reconocimiento de su pensión, se debía negar la aplicación de la norma.

Ahora bien, de acuerdo a la hoja de servicios número 10268506 de fecha 19 de abril de 20049, el señor Aguirre Parra comenzó los tres meses de alta a que tenía derecho por haber sido llamado a calificar servicios el 17 de febrero de 2004, los cuales se terminaron el 17 de mayo de 2004; este periodo es señalado por ley, como el tiempo con el que cuenta la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para conformar el expediente con el cual se procederá al reconocimiento de la

cuales se terminaron el 17 de mayo de 2004; este periodo es señalado por ley, como el tiempo con el que cuenta la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para conformar el expediente con el cual se procederá al reconocimiento de la asignación de retiro; durante ese término se percibe n las partidas que se vienen devengando antes de su retiro, y su reconocimiento tiene efecto solamente en la parte prestacional.

De otra parte, con la expedición de la Resolución número 03057 del 23 de junio de 2004, se reconoció la asignación de retiro al demandante a partir del 17 de mayo; sin embargo esta última fecha no significa que se puede desconocer la norma aplicable al caso concreto, pues como ya se expuso , el derecho surge desde el momento en que se produce el retiro, en este caso, el llamamie nto a calificar servicios al funcionario público, pues en adelante se surten son trámites administrativos tendientes a emitir un acto administrativo de reconocimiento de pensión".

El anterior precedente jurisprudencial es concordante con la posición que ha expresado esta Sala de Decisión de tiempo atrás, según la cual, la causación del derecho pensional es la que marca el régimen legal aplicable, por tanto y como quiera que cuando el militar se retira a disfrutar de los tres meses de alta, ya tiene causado el derecho, este no puede verse afectado por el cambio de legislación. Esto es que, cuando el actor se retiró del servicio activo el 31 de marzo de 2004, su derecho pensional estaba causado y con ello cobijado por el Decreto 2070 de 2004, asunto diferente es que el reconocimiento y pago del mismo, hayan tenido lugar cuando el precitado Decreto había salido del mundo jurídico.

Decreto 2070 de 2004, asunto diferente es que el reconocimiento y pago del mismo, hayan tenido lugar cuando el precitado Decreto había salido del mundo jurídico.

Por ello, si bien el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible mediante sentencia C-432 de 2004, entre su expedición y su derogatoria surtió

4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONT ENCIOSOADMINISTRATIVO, SECCIÓNSEGUNDA· SUB SECCIÓNA, Consejero ponente Dr.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, 4 de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radlcación: 1700.1233300020150Ó06101 (0256-2016).efectos jurídicos, que no pueden ser desconocidos ni modificados en virtud de la inexequibilidad.

La tesis del a quo es que no puede pretender el actor que se le aplique el Decreto 2070 de 2003, puesto que su asignación de retiro fue reconocida a partir de 1 de julio de 2004 cuando ya la Corte había declarado la inexequibilidad de dicho decreto; sin embargo encuentra la sala que aquello no resulta acertado si se tiene en cuenta que como atrás se indicó, el actor se retiró del servicio el 31 de marzo de 2004 y entre dicha fecha y el 1 de julio siguiente estuvo disfrutando los tres meses de alta, periodo este que si bien es contabilizado para efectos prestacionales como tiempo de servicio, no es otra cosa que la concesión de un tiempo pago, que se toma la entidad para conformar el expediente prestacional y efectuar el reconocimiento de la pensión o asignación de retiro, según sea el caso.

Así define el Decreto 1213 de 1990, los tres meses de alta:

tiempo pago, que se toma la entidad para conformar el expediente prestacional y efectuar el reconocimiento de la pensión o asignación de retiro, según sea el caso.

Así define el Decreto 1213 de 1990, los tres meses de alta:

“ARTÍCULO 106. TRES MESES DE ALTA. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.”

Del análisis de la norma transcrita se coligen al menos dos conclusiones relevantes para el caso concreto, 1). Que los tres meses de alta son un derecho para aquellos que se retiren o sean retirados del servicio con derecho a la pensión, pero que ya cumplieron todos los requisitos para accederla; 2) que dicho término empieza a correr desde que se causa la novedad de retiro; y se considera tiempo de servicio activo sólo para efectos prestacionales, es decir es una ficción legal, un tiempo que da la norma al pagador para que conforme el expediente prestacional y efectúe todos los trámites que requiera para reconocer la asignación; todo esto sin dejar al trabajador desamparado en espera del reconocimiento.

Es por ello que en virtud del principio de favorabilidad, ante la existencia

expediente prestacional y efectúe todos los trámites que requiera para reconocer la asignación; todo esto sin dejar al trabajador desamparado en espera del reconocimiento.

Es por ello que en virtud del principio de favorabilidad, ante la existencia de un cambio normativo surtido entre la fecha de retiro y la fecha del reconocimiento pensional, resulta propio dar aplicación a la norma sustantiva que le resulta más favorable y que estaba vigente al momento de causación del derecho pensional.

Así las cosas, y bajo dicho análisis, las variaciones normativas acaecidas durante el tiempo de alta, no pueden modificar la situación del actor, quien se reitera, al momento del retiro consolidó su derecho a que la norma vigente enese momento -31 de marzo de 2004gobernara su situación pensional, situación que fue desconocida por la entidad en la Resolución No. 04310 de 18 de agosto de 2004, cuando reconoció la asignación de retiro en cuantía del 82% del sueldo básico correspondiente al grado, incluyendo sólo el 20% por concepto de la partida prima de actividad.

Por lo que le asiste razón al demandante al pretender se le reajuste su asignación de retiro imputando la prima de actividad con el porcentaje establecido en el artículo 24.1 del Decreto 2070 de 2003 que dispuso:

“Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean