TA CUN - 20180053901-(03-12-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2018-00539-01

Demandante: JOSE MANUEL MOSQUERA

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES Controversia: Reliquidación Pensión – Ley 32 de 1986

Habiendo sido derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Néstor Javier Calvo Chaves, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor JOSÉ MANUEL MOSQUERA, actuando por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó que esta Corporación, mediante sentencia, resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“PRIMERO: Que se declare parcialmente la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución GNR 57483 del 22 de febrero de 2017, proferida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, mediante el cual se reconoce la Pensión Especial de Vejez del señor JOSÉ

Expreso contenido en la Resolución GNR 57483 del 22 de febrero de 2017, proferida por el Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, mediante el cual se reconoce la Pensión Especial de Vejez del señor JOSÉ MANUEL MOSQUERA. La Nulidad invocada es respecto que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos que apliquen, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la Pensión especial de Vejez del –INPEC-, en la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005.

SEGUNDO: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución SUB 56305 del 09 de mayo de 2017, proferida por la Subdirectora de Determinación de COLPENSIONES, mediante la cual se desata el Recurso de Reposición, negando la reliquidación de la pensión especial de vejez con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.

TERCERO: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución DIR 6667 del 15 de enero de 2018, proferida porExpediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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TERCERO: Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución DIR 6667 del 15 de enero de 2018, proferida porExpediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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la Directora de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, mediante la cual se desata el Recurso de Apelación, negando nuevamente la reliquidación de la pensión especial con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos que apliquen, conforme las disposiciones de la Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994.

CUARTO. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito se restablezca el derecho pensional del señor JOSE MANUEL MOSQUERA, en el sentido de declarar que tiene derecho a que le sea reliquidada la Pensión Especial de Vejez a partir del 01 de enero de 2018, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, esto es, entre el 01 de enero de 2017 y el 31 de diciembre de 2017, junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que para el caso concreto son: Sueldo, Sobresueldo, Prima de riesgo, Pago Subsidio Unidad Familiar, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Subsidio de Alimentación, Pago Auxilio de Transporte, Prima de

concreto son: Sueldo, Sobresueldo, Prima de riesgo, Pago Subsidio Unidad Familiar, Bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Subsidio de Alimentación, Pago Auxilio de Transporte, Prima de Navidad, Prima de Seguridad, Viáticos y todos aquellos que apliquen, bajo los parámetros y condiciones señalados en la Ley 32 de 1986, y el Decreto 407 de 1994, lo que debe arrojar un valor para la primera mesada pensional de $3.109.708.62.

QUINTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de Nulidad solicito se le restablezca el derecho pensional a mi poderdante en el sentido de condenar a COLPENSIONES, a pagar al señor JOSE MANUEL MOSQUERA, las diferencias de las mesadas pensionales generadas entre el valor inicialmente reconocido y aquel que resulte de la reliquidación a partir del 01 de enero de 2018.

SEXTO: Que se condene a la demandada a que sobre las diferencias adeudadas a mi mandante le pague las sumas necesarias para hacer los correspondientes ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A y C.A.

SEPTIMO: Se condene en costas y agencias de derecho a la demandada, de conformidad con el artículo 188 del C.P.A y C.A.

OCTAVO: Ordenar a la entidad demandada a que dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A y

C.A.

NOVENO: Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses

dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.P.A y C.A.

NOVENO: Que se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, de conformidad con el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A y C.A”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Octavo (8º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda al manifestar que la Ley 32 de 1986, régimen aplicable al actor, no indicó cómo debe determinarse el IBL; por lo que concluyó que se debe entonces acudir a las disposiciones vigentes para los empleados públicos, que para el caso, corresponde a la Ley 100 de 1993, con su modificación, al haber adquirido el estatus de pensionado en vigencia de la misma.Expediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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En esos términos, señaló que la entidad demandada reconoció la pensión de vejez al demandante, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, en lo que respecta al tiempo de servicio y, que de manera acertada determinó el IBL con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante impugnó la decisión, solicitando se

conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandante impugnó la decisión, solicitando se revoque la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que la pensión de vejez de los guardianes del INPEC, no se rige por las reglas de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo dispone dicha ley en su artículo 140.

Argumentó que los empleados y funcionarios del INPEC gozan del régimen especial contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por remisión expresa del Decreto 407 de 1994. En ese orden de ideas, concluye que las prestaciones pensionales de los trabajadores del INPEC, se deben liquidar teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, junto con todos los factores salariales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto; ante lo cual la demandada presentó alegatos, reiterando los argumentos expuestos en la contestación; la parte actora y el Agente del Ministerio Público no hicieron ningún pronunciamiento en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

El problema jurídico se circunscribe en determinar, si el señor JOSÉ MANUEL MOSQUERA tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada en

pronunciamiento en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

El problema jurídico se circunscribe en determinar, si el señor JOSÉ MANUEL MOSQUERA tiene derecho a que su pensión de vejez sea reliquidada en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, como lo pretende.

Se encontró acreditado en el expediente que, el demandante nació el 3 de mayo de 1967 y prestó sus servicios como Dragoneante, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por un tiempo total de aproximadamente 26 años, comprendido entre el 17 de diciembre de 1991 a 31 de diciembre de 2017.

Consta en el expediente la Resolución GNR 57483 de 22 de febrero de 2017, por medio de la cual COLPENSIONES le reconoció una pensión de vejez alExpediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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acreditar más de 20 años de servicios, en cuantía del 75% y con la inclusión de los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos diez años de servicios; factores que correspondieron a la asignación básica y a la bonificación por servicios prestados, conforme a las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

En contra del anterior acto administrativo, la parte actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, en los que pidió se le reconociera la pensión en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como son el sueldo, sobresueldo,

recursos de reposición y en subsidio el de apelación, en los que pidió se le reconociera la pensión en cuantía del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como son el sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios, auxilio de transporte, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, prima de seguridad y bonificación por recreación. Mediante la Resolución SUB 56305 de 9 de mayo de 2017, COLPENSIONES al desatar el recurso de reposición negó la petición, pero reliquidó por nuevos tiempos de servicios.

A través de la Resolución DIR 6667 de 15 de enero de 2018, COLPENSIONES resolvió el recurso de apelación negando la petición. Pero volvió a reliquidar por nuevos tiempos de servicio, a partir de 1º de enero de 2018.

Para resolver es del caso señalar que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 dispuso que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos; y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, eran de alto riesgo.

Sin embargo, se expidió el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en él no se hizo referencia alguna de los miembros de custodia y vigilancia del INPEC.

Sin embargo, se expidió el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en él no se hizo referencia alguna de los miembros de custodia y vigilancia del INPEC.

Debido lo anterior, seguramente, a que el 20 de febrero de 1994, se había expedido el Decreto 407 de 1994, el que en su artículo 168, estableció una pensión de jubilación, para los que se encontraban vinculados a la fecha de su expedición, en los mismos términos consagrados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1º del mismo artículo, se señaló que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que estableciera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo.

Con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se estableció que los miembros del cuerpo de Custodia yExpediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los siguientes términos:

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo

régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los siguientes términos:

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Subrayado fuera del texto original).

Y en el Decreto 2090 de 2003, que consagró el régimen de riesgo, en virtud de las facultades del artículo 140 de la Ley 100/93 se dejó uno de transición en los términos siguientes:

Artículo 6º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le será reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Norma condicionalmente exequible).

Retomando el asunto de fondo, se advierte que como el actor se vinculó al

esta le será reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Norma condicionalmente exequible).

Retomando el asunto de fondo, se advierte que como el actor se vinculó al INPEC en 1991, no existe discusión, viendo la claridad de las normas referidas, en que quedó claramente regido por el régimen de transición del Decreto 407 de 1994; por lo que para el reconocimiento de su pensión le resulta aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que a la letra dijo:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Con fundamento en la norma antes transcrita, COLPENSIONES le reconoció al demandante, una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios al INPEC, sin tener en cuenta la edad, aspecto sobre el cual no existe controversia entre las partes.

Incluso, tampoco existe controversia en cuanto al monto o tasa de remplazo reconocido a la parte actora; la discusión puntualmente se suscita con la forma de integrar el Ingreso Base de Liquidación y los factores salariales que se deben considerar para dicho efecto, por tanto, es sobre este último aspecto que se limitará el estudio del Tribunal.

Como la Ley 32 de 1986, no reguló la conformación del ingreso base de liquidación, debe atenderse el contenido del artículo 114 de la misma ley, que ordenó lo siguiente:Expediente No: 2018-00539-01

Como la Ley 32 de 1986, no reguló la conformación del ingreso base de liquidación, debe atenderse el contenido del artículo 114 de la misma ley, que ordenó lo siguiente:Expediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales” (Subrayas fuera del texto).

Así mismo, el Decreto 1950 de 2005, “Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 1º, reconoció el régimen de transición de los vinculados con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 20031.

Entonces, es de criterio la Sala Mayoritaria que debe interpretarse la anterior disposición en el sentido de que, en los aspectos no previstos, se les aplicarán las normas vigentes para el resto de los empleados públicos nacionales; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad en el sentido de decir que es la norma vigente a cuando se expidió la ley. Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato, al momento de integrar el ingreso base de liquidación, y para ello debe aplicarse entonces la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, que eran las disposiciones vigentes en el 2011, cuando el demandante adquirió el derecho.

Entre otras cosas, porque tal criterio resulta concordante con la manera como

2003 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, que eran las disposiciones vigentes en el 2011, cuando el demandante adquirió el derecho.

Entre otras cosas, porque tal criterio resulta concordante con la manera como se estableció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, que respetó la edad, el monto y el tiempo de servicios, del régimen anterior.

Adicionalmente, debe relevarse que, los factores devengados por el actor en su último año de servicios, correspondientes a subsidio familiar, bonificación por recreación, prima de seguridad y la prima de riesgo, están expresamente excluidos de las disposiciones que los crearon. En efecto, el subsidio familiar y la prima de seguridad según los artículos 10 y 15 del Decreto 446 de 1994 “por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec” no tienen la connotación de ser “factor salarial”, para la liquidación de prestaciones sociales.

Igual sucede con la bonificación por recreación conforme lo señalan expresamente las disposiciones normativas que la regularon, esto es, los Decretos 451 de 1984, 25 de 1995, 404 de 2006, 600 de 2007 y 1374 de 2010.

Y con la prima de riesgo, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, se dispuso de la siguiente manera:

1 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

1 De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se l es aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto -ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.Expediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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ARTÍCULO 11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.”

De todo lo expuesto, quedó evidenciado que a la parte actora no le asiste razón al pretender la reliquidación de su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios, por lo que acertó la entidad al hacerlo aplicando la Ley 797/03 que modificó a la Ley 100/93, y con su decreto reglamentario.

En consecuencia, dado que COLPENSIONES le reconoció al actor la pensión prevista en la Ley 32 de 1986, para los miembros del INPEC y que la aplicación

reglamentario.

En consecuencia, dado que COLPENSIONES le reconoció al actor la pensión prevista en la Ley 32 de 1986, para los miembros del INPEC y que la aplicación del IBL se efectuó de acuerdo con la interpretación antes expuesta, es decir, tomando los factores del régimen de seguridad social integral de la Ley 100/93, como lo dispuso el juez de instancia, corresponde confirmar la sentencia impugnada, negando las pretensiones de la demanda.

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia por cuanto los argumentos que dieron sustento a la alzada fueron razonables y no se observó una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge por la Sala Mayoritaria en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; lo que iría en desmedro del Estado Social de Derecho que nos rige y del derecho fundamental de acceso a la justicia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado Octavo (8º) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

SEGUNDO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.

CUARTO. Notificase a las partes mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:Expediente No: 2018-00539-01

Demandante: José Manuel Mosquera

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Apoderada de la parte demandante: Doctora Angélica María Salazar Amaya – pensionsegura@hotmail.com

Apoderada de la entidad demandada: Doctora Yinneth Molina Galindo – yinamoli@gmail.com – yinnethmolina.conciliatus@gmail.com

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO