TA CUN - 20180064501-(04-03-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2018-00645-01

Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES Y DE

LA PROTECCIÓN SOCIAL

Tercero Interesado WILMER ANTONIO JULIO VIDAL

Controversia: Pensión de Vejez

Cumplido el trámite legal del proceso ordinario en desarrollo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, sin que se observe irregularidad alguna que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia, previa relación de los aspectos principales.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Por conducto de apoderado judicial legalmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (acción de lesividad) de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales y de La Protección Social, en adelante UGPP, impetró las siguientes pretensiones:

“Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. RDP 038460 de 21 agosto de 2013, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL con la aplicación del régimen especial de los funcionarios del INPEC.

de 2013, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL con la aplicación del régimen especial de los funcionarios del INPEC.

Que se declare la nulidad de Resolución Nro. RDP 044127 de 26 octubre de 2015, por medio de la cual se reliquidó pensión de vejez otorgada al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL, por nuevos tiempos de servicios.

Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de derecho, se declare que al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL, no le asiste derecho al reconocimiento y reliquidación de la pensión de vejez con el régimen especial de los funcionarios del INPEC. Teniendo en cuenta que no estaba en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tal como lo exigen las normas reguladoras de prestación especial.

Que también a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL, reintegre el total de las mesadas pagadas conforme al régimen especial de los funcionarios del INPEC, sumas que deberán ser indexadas al momento del pago.”.1.2. Hechos

La situación fáctica de la actora se resume en los términos siguientes:

El señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL nació el 12 de junio de 1966 y prestó sus servicios en el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), de forma ininterrumpida desde el 19 de mayo de 1989 hasta el 30 de junio de 2009.

A través de la Resolución Nro. RDP 038460 de 21 de agosto de 2013, la

(INPEC), de forma ininterrumpida desde el 19 de mayo de 1989 hasta el 30 de junio de 2009.

A través de la Resolución Nro. RDP 038460 de 21 de agosto de 2013, la UGPP reconoció pensión de vejez al tercero interesado, conforme a lo dispuesto en la ley 32 de 1986, y el Decreto 407 de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Una vez le fue aceptada la renuncia al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL, del cargo de Dragoneante Código 4114 Grado 11 del Complejo Carcelario Penitenciario Metropolitano de Bogotá, a partir de 31 de diciembre de 2014, por el Director del INPEC; la UGPP le reliquidó la prestación por nuevos tiempos, mediante la Resolución Nro. 44127 de 26 de octubre de 2015, con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1° de enero de 2014 y el 30 de diciembre de 2014.

Solicitó a la UGPP la reliquidación de pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, la cual fue negada por improcedente por la Resolución Nro. RDP 33263 de 28 de agosto de 2017.

Contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resoluciones Nro. RDP 38835 de 11 de Octubre de 2017 y 43471 de 20 de Noviembre de 2017, confirmando la negativa.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Consideró la entidad demandante, que los actos son violatorios de los

y 43471 de 20 de Noviembre de 2017, confirmando la negativa.

II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Consideró la entidad demandante, que los actos son violatorios de los artículos 1,2,6,121 y 209 de la Carta Política; artículos 96 de la ley 32 de 1986, 36 de la Ley 100 de 1993, 168 del Decreto 407 de 1994, 2,8 y 11 del Decreto 2090, y 1° del Decreto 2655 de 2014.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición, con la finalidad de proteger las expectativas legitimas de los trabajadores que aspiraban a recibir su pensión; disponiendo que si a la entrada en vigencia delSistema General de Pensiones, se acreditaba tener más de 35 años de edad, si se era mujer y, 40 años, si era hombre, o más de 15 años de servicio públicos, se reconocería la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo o semanas cotizadas y monto del régimen anterior aplicable; que lo anterior fue reglamentado por el Decreto 813 de 1994.

Por lo que se expone por la entidad que, el señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL no es beneficiario del régimen de transición mencionado, ya que a 1º de abril de 1994, tenía 27 años de edad y 250 semanas cotizadas, por lo que no causó el derecho a la pensión prevista en el Decreto 407 de 1994 y que, por tanto, el acto acusado carece de validez.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A través de memorial de 27 de marzo de 2019, el tercero interesado,

acto acusado carece de validez.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

A través de memorial de 27 de marzo de 2019, el tercero interesado, contestó la demanda, pronunciándose sobre cada uno de los hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Señaló que cumple con los requisitos tal como lo confirmó la Resolución de la UGPP Nro. RDP 038460 de 21 de agosto de 2013, cumpliendo su estatus a partir del día 18 de mayo de 2009; adicionalmente señaló que de conformidad con el Acto legislativo 01 de 2005, a los pensionados de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de Julio de 2003), se les debía reconocer la pensión de acuerdo a lo establecido en la ley 32 de 1986; con la sola exigencia de los 20 años de servicio, sin consideración de la edad.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, al tratarse de un asunto de puro derecho, se prescindió de la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión, por escrito; ambas partes presentaron alegatos, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente. El Agente del Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento en esta etapa procesal.V. CONSIDERACIONES

Corresponderá a este Tribunal determinar si efectivamente la Resolución

expuestos en la demanda y la contestación, respectivamente. El Agente del Ministerio Público no hizo ningún pronunciamiento en esta etapa procesal.V. CONSIDERACIONES

Corresponderá a este Tribunal determinar si efectivamente la Resolución Nro. RDP 038460 de 21 agosto de 2013, de 26 octubre de 2015, proferida por la UGPP, adolece de nulidad, por haber reconocido una pensión de vejez al señor WILMER ANTONIO JULIO VIDAL, conforme a la ley 32 de 196 y el Decreto 407 de 1994; sin que este cumpliere las exigencias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo que entonces debe establecerse en primer lugar, si el régimen de transición aludido le resultaba aplicable o si tenía el tercero interesado el derecho a ser regido por normas distintas. De todas formas, se determinarán las pruebas relativas a los requisitos de tiempo de servicios y edad; señalándose que obra copia de su cédula de ciudadanía en la que consta que nació el 12 de junio de 1966; y en medio magnético aportado por la entidad, se encuentra formato en el que se detallan las semanas cotizadas al ISS, CAJANAL Y COLPENSIONES, de los tiempos laborados en el Instituto Colombiano Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, en donde se advierten que su vinculación se produjo desde el 19 de mayo de 1989 a 5 de mayo de 2013.

También constan las Resoluciones RDP 038460 de 21 agosto de 2013 y RDP 044127 de 26 de octubre de 2015, mediante la cual la UGPP reconoció y

También constan las Resoluciones RDP 038460 de 21 agosto de 2013 y RDP 044127 de 26 de octubre de 2015, mediante la cual la UGPP reconoció y reliquidó pensión de vejez al tercero interesado, conforme a la Ley 32 de 196 y el Decreto 407 de 1994, condicionada al retiro, bajo las siguientes

consideraciones:

“Que el (a) señor (a) JULIO VIDAL WILMER ANTONIO, identificado (a) con CC No. 15,026,768 de LORICA, solicita el 9 de julio de 2013 el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ, radicada bajo el No SOP201300031699. Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios:

Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 8,646 días laborados, Correspondientes a 1,235 semanas. Que nació el 12 de junio de 1966 y actualmente cuenta con 47 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario (a) fue el de

DRAGONEANTE.

Que obra certificación en la cual se indica que el (a) peticionario (a) no figura como pensionado (a) en el listado nacional de pensionados de UNIDAD DE

GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL - UGPP.

Que obra certificación expedida por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguro Sociales, en la cual se indica que el (a) peticionario (a) no figura como pensionado (a) de dicha entidad. Que en el presente caso es preciso señalar lo preceptuado en la siguiente normatividad.

indica que el (a) peticionario (a) no figura como pensionado (a) de dicha entidad. Que en el presente caso es preciso señalar lo preceptuado en la siguiente normatividad.

Que el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 establece:"PENSION DE JUBILACIÓN: Los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad…”

Que el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señala:

“ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.”

Que a su vez, el Parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo No. 001 de 2005 preceptúa:

"Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón

Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

Que el peticionario (a) adquirió el status de pensionado (a) el día 18 de mayo de 2009.

Que la liquidación de la pensión se conformara por un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado el interesado entre 25 de mayo de 2012 y el 24 de mayo de 2013.”

IBL:

1,723,634 X 75.00% = $1,292,726 SON: UN MILLON DOSCIENTOS NOVENTA

Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE.

Esta pensión estará a cargo de:

Efectiva a partir del 25 de mayo de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio…”.

Para resolver el fondo del asunto, es del caso señalar que el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 dispuso que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos; y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, se consideraban de alto

o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos; y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, se consideraban de alto riesgo.

Sin embargo, se expidió el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en él no se hizo referencia alguna a los miembros de custodia y vigilancia del INPEC.Lo anterior se debió, seguramente, a que el 20 de febrero de 1994, se había expedido el Decreto 407 de 1994, el que en su artículo 168, estableció una pensión de jubilación, para los que se encontraban vinculados a la fecha de su expedición, en los mismos términos consagrados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1º del mismo artículo, se señaló que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo.

Con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se estableció que los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los siguientes términos:

régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los siguientes términos:

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Subrayado fuera del texto original).

Y en el Decreto 2090 de 2003, que consagró el régimen de riesgo, en virtud de las facultades del artículo 140 de la Ley 100/93 se dejó uno de transición en los términos siguientes:

“Artículo 6º. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta le será reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Norma condicionalmente exequible).”

En el mencionado decreto si se tuvo en cuenta a los miembros de custodia

las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (Norma condicionalmente exequible).”

En el mencionado decreto si se tuvo en cuenta a los miembros de custodia del INPEC en las actividades de alto riesgo, (numeral 7º del art.2º), en virtud de lo previsto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Y adicionalmente, se estableció el nuevo régimen pensional el cual ya exigía la edad de 55 años y haber cotizado el número de semanas establecido para el sistema general de seguridad social en pensiones.Así mismo, el Decreto 1950 de 2005, “Por el cual se reglamenta el artículo 140 de la Ley 100 de 1993”, en su artículo 1º, reconoció el régimen de transición de los vinculados con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003.

Con base en la normativa evidenciada, se advierte que como el demandante se vinculó al INPEC el 19 de Mayo de 1989, no existe discusión, en que quedó regido por el régimen de transición mencionado; por lo que para el reconocimiento de su pensión le resulta aplicable el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que a la letra prescribió:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Con fundamento en la norma antes transcrita, la UGPP le reconoció al demandado, una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios al INPEC,

al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Con fundamento en la norma antes transcrita, la UGPP le reconoció al demandado, una pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicios al INPEC, sin tener en cuenta la edad. Pero ahora cuestiona tal reconocimiento, señalando que el empleado no reunía los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que no le cobija al tener un régimen especial. Por lo que las pretensiones de la demanda serán denegadas.

Costas

No hay lugar a condena en costas a la parte vencida ya que no se acoge por la Sala mayoritaria, el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que ante una condena en costas el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Declárese que no hay lugar a condena en costas.TERCERO. Archivase el expediente una vez ejecutoriada esta providencia y devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

SEGUNDO. Declárese que no hay lugar a condena en costas.TERCERO. Archivase el expediente una vez ejecutoriada esta providencia y devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hubiere lugar a ello.

CUARTO. Notifíquese la presente providencia mediante correo electrónico a las siguientes direcciones de correo electrónico:

Apoderada de la entidad demandante: Doctora Lucia Arbeláez de Tobón – larbelaez@hotmail.com; Apoderado de la parte demandada: Doctor Omar Gambo Mogollón – ogamogo@yahoo.com.co

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

(Aprobada en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO