TA CUN - 20180117800-(04-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2018-01178-00

Demandante: LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia: Reliquidación de cesantías docente Aplicación del régimen retroactivo

Cumplido el trámite de que trata la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 162 y siguientes para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, la Sala procede a proferir sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES

1.1. Las PRETENSIONES de la demanda en resumen son las siguientes:

Se declare la nulidad del acto ficto negativo, configurado ante la falta de respuesta por parte de la Secretaría de Educación del municipio de Mosquera (Cund.), a la petición de 8 de mayo de 2017, a través de la cual el señor LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS solicitó el reconocimiento del régimen retroactivo de cesantías, previsto en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947.

A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la Nación –

la Ley 65 de 1946 y 6º del Decreto 1160 de 1947.

A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la Nación – Ministerio de Educación – FOMPREMAG, para que a futuro reconozca, liquide y pague al docente LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS las cesantías, conforme lo previsto en la Ley 6 de 1945 —art. 17, literal. a)—, Ley 65 de 1946 —art. 1º— y el Decreto 1160 de 1947 —art. 6º—; se condene a la demandada al reconocimiento de las diferencias que surjan producto de la condena; se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, conforme lo prevé el artículo 188 ibidem.1.2. Los HECHOS que la parte actora enuncia en la demanda son los siguientes:

El señor LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS presta sus servicios como docente desde el 9 de agosto de 1994.

Mediante petición de 8 de mayo de 2017 solicitó a la Secretaría de Educación de Mosquera (Cund.), la aplicación del régimen retroactivo de cesantías, sin que al día de hoy se hubiere emitido respuesta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Las normas constitucionales que se invocan como violadas son los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122; de orden legal se estiman violados

Las normas constitucionales que se invocan como violadas son los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122; de orden legal se estiman violados los artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1, 2, 3, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, entre otras disposiciones.

Sustentó el concepto de violación, señalando que el demandante es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6 de 1945 — art. 17, literal. a)—, Ley 65 de 1946 —art. 1º— y el Decreto 1160 de 1947 — art. 6º—, al haberse vinculado con el departamento de Cundinamarca antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, siendo ésta última norma la que conservó el aludido régimen para los empleados territoriales.

Adicionalmente, adujo que conforme a la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, los docentes que fueren incorporados al FONPREMAG se les debe garantizar el régimen prestacional de la entidad territorial a la que se encontraban vinculados.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Pese a que el auto admisorio fue notificado conforme lo dispone el artículo 199 del C.P.A.C.A., y que para el efecto se corrió el traslado de que trata el artículo 172 ibidem, el Ministerio de Educación Nacional-FONPREMAG no contestó la demanda.

199 del C.P.A.C.A., y que para el efecto se corrió el traslado de que trata el artículo 172 ibidem, el Ministerio de Educación Nacional-FONPREMAG no contestó la demanda.

1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓNEn aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, se prescindió de la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. En memorial de 11 de septiembre de 2020, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, ratificándose en los argumentos en los que está sustentada la demanda.

La parte demanda y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a este Tribunal determinar si el régimen de cesantías aplicable al docente LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS, es el retroactivo de que tratan las Leyes Ley 6ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Del sistema retroactivo de cesantías en el régimen docente

En relación con el régimen de cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, prevé los siguientes supuestos:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,

1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

(…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delMagisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

A efectos de comprender el verdadero alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, haremos referencia a los artículos 10 de la Ley 43 de 1975[1], 9 de la Ley 29 de 1989 (modificatoria de la Ley 24 de 1988[2]) y, finalmente, al 1º de la misma Ley 91 de 1989. Veamos:

Artículo 10 de la Ley 43 de 1975:

Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

Artículo 9º de la Ley 29 de 1989:

Artículo 9º. El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los Alcaldes Municipales, las funciones de

Artículo 9º de la Ley 29 de 1989:

Artículo 9º. El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los Alcaldes Municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de Colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expida en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.

(…)

Parágrafo 2º. La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado.

Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente.

(…) (subrayado de la Sala)

desprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente.

(…) (subrayado de la Sala)

Artículo 1º de la Ley 91 de 1989:ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Conforme a las normas trascritas, es posible advertir que los destinatarios de la Ley 91 de 1989 eran los docentes nacionales y nacionalizados, mientras que los territoriales conservaron el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, aún tras ser incorporados al FOMPREMAG, y si bien allí se definen las tres categorías, ello es sólo para distinguirlos; más no para indicar que los territoriales también fuesen destinatarios de esa Ley; y ser tratados en similares condiciones.

De cara al anterior marco normativo, haremos referencia a los siguientes elementos materiales probatorios relevantes para decidir la Litis:

A través de la Resolución 1285 de 7 de julio de 1994, se dispuso el

condiciones.

De cara al anterior marco normativo, haremos referencia a los siguientes elementos materiales probatorios relevantes para decidir la Litis:

A través de la Resolución 1285 de 7 de julio de 1994, se dispuso el nombramiento del docente LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS en el Colegio Departamental Nacionalizado “Diego Uribe Vargas” del municipio de San Juan de Rioseco (Cund.), tomando posesión el 9 de agosto de 1994. (fols. 3 y 4).

Obra certificación expedida en “FORMATO ÚNICO PARA LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS” por la Secretaría de Educación del municipio de Mosquera (Cund.), donde se enuncia que el docente LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS ostenta una vinculación de carácter “NACIONAL”. (fol. 6).

En efecto, como el señor LUIS ALEJANDRO HERRERA CONTRERAS se vinculó como docente del departamento de Cundinamarca, a partir del 9 de agosto de 1994, resulta evidente que el régimen de cesantías aplicable es el previsto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual, los vinculados después de su expedición, se les aplicaría el régimen anualizado en las cesantías.

Adicionalmente, porque al posesionarse en un colegio departamental hay que entender que estaba dicha institución nacionalizada, en virtud de lodispuesto en la Ley 43 de 1975: y, en consecuencia, la nación era la obligada en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; por lo tanto, quedó regido por la Ley 91 de 1989, vigente a partir de 1º de enero de 1990.

el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales; por lo tanto, quedó regido por la Ley 91 de 1989, vigente a partir de 1º de enero de 1990.

En un caso como el que nos ocupa, no hay disparidad de criterios en la Sala con respecto a los docentes de vinculación nacional, como si ocurre frente a los docentes territoriales a quienes, la Sala Mayoritaria, no les reconoce con retroactividad las cesantías, a aquellos que ingresaron al servicio, antes de la Ley 344 de 1996.

En consecuencia, al no desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba el acto acusado, no queda alternativa distinta que negar las pretensiones de la demanda, considerando adicionalmente que como

Costas

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que no se observó por parte del demandante una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas –costas para la parte vencida en el procesoya que las personas que se consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; lo que iría en contra del derecho fundamental de acceso a la justicia y en desmedro del estado social de derecho que nos rige, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 199 de la 1437 de 2011, al determinar que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. Lo que no ocurrió en el asunto tratado en donde se

condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal. Lo que no ocurrió en el asunto tratado en donde se expusieron argumentos razonables como fundamentos de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.SEGUNDO. No hay lugar a condena en costas.

TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello y ARCHÍVESE el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO