TA CUN - 20180135800-(25-02-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: 2018-01358-00

Demandante: MYRIAM PINILLA MENDOZA

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Controversia: Reliquidación de cesantías docente Aplicación del régimen retroactivo

Cumplido el trámite de que trata la Ley 1437 de 2011 en sus artículos 162 y siguientes para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se advierta irregularidad que invalide lo actuado, la Sala procede a proferir sentencia, con base en las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES

1.1. Las PRETENSIONES de la demanda en resumen son las siguientes:

Se declare la nulidad parcial de la Resolución 7251 de 29 de septiembre de 2017, a través del cual la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FOMPREMAG, reconoció una cesantía parcial a la docente MYRIAM PINILLA MENDOZA, bajo la aplicación del régimen anualizado, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reconociendo un interés anual sobre el saldo de estas, a 31 de diciembre

cesantía parcial a la docente MYRIAM PINILLA MENDOZA, bajo la aplicación del régimen anualizado, conforme a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, reconociendo un interés anual sobre el saldo de estas, a 31 de diciembre de cada año; liquidadas anualmente y sin retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la Nación – Ministerio de Educación – FONPREMAG a reconocer, reliquidar y pagar a la docente MYRIAM PINILLA MENDOZA, las cesantías parciales, conforme lo previsto en la Ley 6 de 1945 —art. 17, literal. a)—, Ley 65 de 1946 —art. 1º— y el Decreto 1160 de 1947 —art. 6º—; se condene a la demandada al reconocimiento de las diferencias que surjan producto de la reliquidación; se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A. y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada, conforme lo prevé el artículo 188 ibidem.

1.2. Los HECHOS que la parte actora enuncia en la demanda son los siguientes:1. La señora MYRIAM PINILLA MENDOZA presta sus servicios como docente desde el 15 de mayo de 1990 en el Distrito Capital.

2. Mediante petición de 12 de mayo de 2017 solicitó a la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá el reconocimiento de cesantías parciales, petición que fue atendida a través de Resolución 7251 de 29 de septiembre de 2017, aplicando para ello el régimen anualizado.

Educación del Distrito Capital de Bogotá el reconocimiento de cesantías parciales, petición que fue atendida a través de Resolución 7251 de 29 de septiembre de 2017, aplicando para ello el régimen anualizado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Las normas constitucionales que se invocaron como violadas son los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122; de orden legal se estiman violados los artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945, artículo 1º del Decreto 2767 de 1945, artículo 1º de la Ley 65 de 1946, artículos 1, 2, 3, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, entre otras disposiciones.

Sustentó el concepto de violación, señalando que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías previsto en la Ley 6 de 1945 — art. 17, literal. a)—, Ley 65 de 1946 —art. 1º— y el Decreto 1160 de 1947 — art. 6º—, al haberse vinculado con el Distrito Capital de Bogotá antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, siendo ésta última norma la que conservó el aludido régimen para los empleados territoriales.

Adicionalmente, adujo que conforme a la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, los docentes que fueren incorporados al FONPREMAG se les debe garantizar el régimen prestacional de la entidad territorial a la que se encontraban vinculados.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

de 1995, los docentes que fueren incorporados al FONPREMAG se les debe garantizar el régimen prestacional de la entidad territorial a la que se encontraban vinculados.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Pese a que el auto admisorio fue notificado conforme lo dispone el artículo 199 del C.P.A.C.A., y que para el efecto se corrió el traslado de que trata el artículo 172 ibidem, el Ministerio de Educación Nacional-FONPREMAG no contestó la demanda.

1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 4 de junio de 2020, se prescindió de la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En memorial de 24 de septiembre de 2020, la parte demandante presentó alegatos de conclusión, ratificando la proposición jurídica inicial, enfatizando en el hecho de que la demandante ingresó al servicio del Distrito Capital de Bogotá,antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996; por lo que en aplicación de la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995, la demandada debía respetar el régimen prestacional de la entidad territorial a la que se encontraba vinculada desde el inicio. (fls. 57 – 59).

La parte demandada en memorial de 22 de septiembre de 2020, formalmente presentó los alegatos de conclusión, sin embargo, al revisar el contenido del documento se advirtió que, los argumentos allí planteados están direccionados a una proposición jurídica distinta a la planteada en esta

formalmente presentó los alegatos de conclusión, sin embargo, al revisar el contenido del documento se advirtió que, los argumentos allí planteados están direccionados a una proposición jurídica distinta a la planteada en esta oportunidad, como es el caso de la sanción por mora en el pago de las cesantías; mientras que aquí se discute un aspecto sustancial, como lo es el régimen retroactivo de las mismas. (fls. 60 – 65)

El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES

Corresponde a este Tribunal determinar si el régimen de cesantías aplicable a la docente MYRIAM PINILLA MENDOZA, es el retroactivo de que tratan las Leyes Ley 6ª de 1945, 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, o si, por el contrario, tal como se adujo en el acto acusado, el régimen aplicable es el anualizado, previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece un interés anual sobre el saldo existente a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente.

Del sistema retroactivo de cesantías en el régimen docente

En relación con el régimen de cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, prevé los siguientes supuestos:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales,

1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones:

(…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio oproporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte

Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

A efectos de comprender el verdadero alcance del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, haremos referencia a los artículos 10 de la Ley 43 de 1975[1], 9 de la Ley 29 de 1989 (modificatoria de la Ley 24 de 1988[2]) y, finalmente, al 1º de la misma Ley 91 de 1989, que detalla las definiciones de docente nacional, nacionalizado y territorial. Veamos:

Artículo 10 de la Ley 43 de 1975:

Artículo 10º.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

Artículo 9º de la Ley 29 de 1989:

ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.

Artículo 9º de la Ley 29 de 1989:

Artículo 9º. El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los Alcaldes Municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales y nacionalizados, plazas oficiales de Colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expida en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.

(…)

Parágrafo 2º. La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado.

Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones sedesprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de

responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones sedesprendan. El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente.

(…) (subrayado de la Sala)

Artículo 1º de la Ley 91 de 1989:

ARTÍCULO 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Conforme a las normas trascritas, es posible advertir que los destinatarios de la Ley 91 de 1989 eran los docentes nacionales y nacionalizados, mientras que los territoriales conservaron el régimen prestacional de la entidad territorial correspondiente, aún tras ser incorporados al FOMPREMAG, y si bien allí se definen las tres categorías, ello es sólo para distinguirlos; más no para indicar que los territoriales también fuesen destinatarios de esa Ley; y ser tratados en similares condiciones.

De cara al anterior marco normativo, releva la Sala que la única prueba que

las tres categorías, ello es sólo para distinguirlos; más no para indicar que los territoriales también fuesen destinatarios de esa Ley; y ser tratados en similares condiciones.

De cara al anterior marco normativo, releva la Sala que la única prueba que contiene información acerca del tipo de vinculación y tiempo de servicio de la demandante con la Secretaría de Educación de Bogotá D. C., es la Resolución 7251 de 29 de septiembre de 2017, a través de la cual se dispuso el reconocimiento de cesantías parciales, indicándose que el tiempo laborado fue el causado entre el 15 de mayo de 1990 y el 30 de diciembre de 2016 como docente nacional (fol. 6).

En efecto, como la señora MYRIAM PINILLA MENDOZA se vinculó como docente al Distrito Capital, a partir del 15 de mayo de 1990, resulta evidente que el régimen de cesantías aplicable es el previsto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, según el cual, los vinculados después de su expedición, se les aplicaría el régimen anualizado en las cesantías.

En un caso como el que nos ocupa, no hay disparidad de criterios en la Sala con respecto a los docentes de vinculación nacional, como si ocurre frente a los docentes territoriales a quienes, la Sala Mayoritaria, no les reconoce con retroactividad las cesantías, a aquellos que ingresaron al servicio, antes de la Ley 344 de 1996.En consecuencia, al no desvirtuarse la presunción de legalidad que amparaba el acto acusado, no queda alternativa distinta que negar las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que la parte

amparaba el acto acusado, no queda alternativa distinta que negar las pretensiones de la demanda.

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que la parte demandante no observó una conducta dilatoria o de mala fe. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; así mismo por igualdad procesal se aplican los mismos criterios a las entidades cuando resultan vencidas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. No hay lugar a condena en costas.

TERCERO. Devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso, si hay lugar a ello y ARCHÍVESE el expediente una vez ejecutoriada la presente providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha.

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

MAGISTRADA

JOSÉ MARÍA

ARMENTA

FUENTES

MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO